柳立国等人被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案的二审公开开庭审理申请书

柳立国等人被控生产、销售有毒有害食品罪及

生产、销售伪劣产品罪一案的

二审公开开庭审理申请书

申请人：王思鲁律师

工作单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼

电话：13802736027

请求事项：

申请贵院依法对柳立国等人被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案公开开庭审理。

事实和理由：

柳立国因被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案，不服宁波市中级人民法院作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决书，已依法提起上诉，贵院亦依法受理。

本案上诉人柳立国对一审刑事判决所认定的事实、证据提出了如下异议：

1.一审判决将其他公安机关获取的材料、未生效的判决书证据作为本案的定案证据使用，明显是认定证据错误。

一审判决书第46页载明：“经审理认为，延期审理期间，公诉机关进行补充侦查，自行或要求侦查机关获取证据，符合刑事诉讼法的规定。同时，为了减少诉讼成本，公诉机关用其他公安机关获取的材料作为证据向法庭提供，经过庭审质证、认证，该材料若能证明案件事实，就可以作为定案证据使用。”而刑事诉讼法属于公法，最基本的法律原则就是法不授权即禁止。法律授予宁海县公安局对本案进行侦查的权力，但并不等于法律授予全国所有公安机关拥有对本案进行侦查的权力。西安市公安局新城分局根本就不是本案的侦查主体，其获取的材料根本就不能作为本案的定案证据使用，依法应认定为无效证据。如果本案公诉机关进行补充侦查、获取证据的行为是合法的，其应提出明确的法律依据，但直到法院作出一审判决，仍未看到任何明确的法律依据。因此，一审判决认定其他公安机关获取的材料可以作为本案的定案证据使用，明显是认定证据错误。

2.一审判决应排除的非法证据并没有依法排除，明显是认定事实不清。

在本案中，宁海县公安局是本案的侦查机关，将一审被告人鲁军羁押在宁海县看守所的行为是合法的。但关押三个月后，在鲁军并无任何违规行为的情况下，突然将鲁军调往宁波市看守所非法关押，鲁军随即写了一些有罪的材料，作出与其在宁海县看守所关押期间作出的供述完全不同的供述。在其作出上述有罪的供述后，又把鲁军换回宁海县看守所关押。显然，侦查机关花费大量人力、物力、财力去宁波市看守所提审鲁军，不仅是公然浪费纳税人的钱财，骗取国家机关的出差补贴，更是赤裸裸的刑讯逼供或变相刑事逼供行为。一审判决理应依法排除通过刑讯逼供获取的非法证据，但一审判决是应排除而未排除，明显是认定证据错误。

3.本案不存在柳立国等人生产食用油的事实。具体理由如下：

其一，柳立国经营的博汇公司、格林公司加工提炼而成的就是工业用油，用于饲料用途的饲料级混合油、农药兽药药品培养基用途的化工用油、润滑或降温用途的金属机械加工用油等工业用油，且其产品颜色深，辣味重，根本就不能用于食用油用途。因此，本案并不存在柳立国等人生产食用油或食用豆油的事实。

其二，本案并不存在柳立国“勾兑”食用油或食用豆油的事实。如上所述，博汇公司、格林公司加工、提炼而成的工业用油，根本就不能用于食用用途。为此，柳立国及经营的博汇公司、格林公司均没有实施过勾兑食用油或食用豆油的行为。

其三，实施勾兑食用油或食用豆油的均是下游厂商，如杨纪泉、袁一、卜庆峰、李广生、刘占良等。一审判决明显是认定事实错误，以偏概全，将下游厂商实施的勾兑食用油或食用豆油的行为强加在柳立国身上，强加在博汇公司、格林公司的无辜员工身上。

4.本案不存在柳立国销售食用油的事实。具体理由如下：

其一，如上所述，柳立国经营的博汇公司、格林公司生产的就是工业用油，自然也不会将其产品用于食用油用途，更不会将其产品销售给消费者吃。

其二，本案不存在柳立国经营的博汇公司、格林公司销售食用油的事实，也不存在以食用油名义销售其工业用油产品的事实。首先，博汇公司、格林公司产品颜色深、辣味重的特征，决定其产品根本就不能以食用油的名义进行销售，哪怕是普通消费者也可以一眼看穿；其次，下游客户都是具备专门的食用油经营知识和技能的经营者，很清楚什么油脂是食用油，什么油脂不是食用油，博汇公司、格林公司根本就不可能以工业用油冒充食用油或食用豆油的名义来欺骗专业的下游客户；再者，以食用油名义进行销售的，应当出具食品生产许可证、检验报告、发票、营业执照复印件等材料，购买者需要做台账，但博汇公司、格林公司均无法提供上述必备材料；最后，95%以上的博汇公司、格林公司的产品都是流向非食用油渠道的，原料本身不是食用油的，销售本身也不是以食用油名义进行的，最终也不是用于食用油用途的，且柳立国销售时明说其销售的就是饲料油等用途的工业用油，客户也明说其购买的产品就是用于饲料油、化工用油等工业用途的，案件事实和证据确实其产品绝大部分都不是流向食用油用途的。

其三，案件事实和证据也证明，实施销售经勾兑的食用油的是杨纪泉、袁一、卜庆峰、李广生、刘占良等下游厂商，以及下游厂商的经销商，根本不存在柳立国经营的博汇公司、格林公司销售食用油的事实，更不存在博汇公司、格林公司员工销售食用油或食用豆油的事实。一审判决认定事实错误，将下游厂商销售食用油的事实强加在柳立国及其公司普通员工身上，明显是荒谬的。

5.柳立国经营的博汇公司、格林公司生产出来的都是饲料油产品，只实施一个行为，本案并不存在柳立国同时生产、销售两种产品，同时实施两个行为的事实。具体分析如下：

首先，柳立国只生产、销售一种产品，即博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的工业用途的饲料油产品，并不存在生产、销售两种产品的事实。刑法意义上的有毒、有害食品和伪劣产品有本质的区别，如伪劣产品可以是以次充好的产品，如本案中的豆油产品，以四级豆油冒充三级、二级或一级豆油的就是伪劣产品，这样的产品可以是完全无毒、无害的，而有毒、有害食品只能是有毒、有害的。因此，在博汇公司、格林公司只生产、销售一种产品的前提下，该产品要么是有毒、有害的，要么是无毒无害的，不能同时是有毒、有害的，又可以是无毒、无害的。一审判决认定博汇公司、格林公司既生产、销售有毒、有害食品，又生产、销售伪劣产品，即认定了同时博汇公司、格林公司同时生产、销售两种产品，这明显是自相矛盾的，也是错误的。

其次，柳立国只实施一个行为，即其生产、销售博汇公司、格林公司加工、提炼而成的工业用油产品的行为，并不存在柳立国同时生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品的事实，因为柳立国只有一种产品。

最后，在本案中，销售经勾兑的食用油的是下游的杨纪泉、袁一、卜庆峰、李广生、刘占良等下游厂商，以及其下游、下下游厂商的经销商，销售经勾兑的食用豆油的是惠康公司、庆隆公司、千门商贸公司等下游厂商，这些行为都不是柳立国实施的。案件事实和现有证据均可证明本案不存在柳立国销售食用油或食用豆油的事实。

6.本案不存在柳立国“明知”的事实。具体分析如下：

首先，柳立国生产、销售就是工业用油产品，本案不存在柳立国明知其产品用于食用油用途的事实。客户购买其产品后，是否经过勾兑，销售给谁，是否签订合同，是以食用豆油名义还是以饲料油名义签订合同，都属于客户的商业机密，特别是勾兑行为本身就属于违法行为，客户根本就不会告诉外人，更不可能告诉与其有直接、间接竞争关系的柳立国等人，因此，柳立国不可能明知其产品是用于食品用途的事实，且没有任何损害后果发生，更不可能明知其有毒、有害的食品。

其次，柳立国生产、销售的均是合格的工业用油产品，本案不存在柳立国明知其产品是伪劣产品的事实。柳立国所生产、销售的产品是符合混合饲料油国家标准的，也是符合客户所要求的质量标准的，没有任何客户提出退货或投诉质量不合格，经下游的50多家饲料企业和农药兽药药品加工企业的严格检测，结论是饲料油和终端饲料产品均是合格产品，即便是案发后根据涉案鉴定机构参照食用油标准出具的《鉴定意见》、《检测报告》，也无法得出涉案产品是伪劣产品的结论。因此，柳立国不可能明知其产品是伪劣产品。

最后，下游厂商是否实施了“以假充真”、“以次充好”，以含涉案工业用油产品的食用油冒充正常食用油或以工业油产品的食用豆油冒充正常食用豆油的，上述行为连下游厂商内部员工都不知情，柳立国更不可能知情，博汇公司、格林公司的员工更不可能知情。

因此，本案根本就不存在柳立国“明知”他人冒充食用油或“以假充真”、“以次充好”冒充豆油的事实，根本就不具备明知的主客观条件，根本就不可能明知。

7.本案缺乏足以定案的证据，一审判决完全是凭空断案，凭猜测、推测定案，凭主观好恶、领导指示等非法治性因素断案。

首先，本案现有证据无法证明博汇公司、格林公司加工、提炼而成的涉案成品油是食品或有毒、有害食品，也无法证明上述产品出厂后确实流入食用油市场；即便是有少量的涉案成品油流入食用油市场，也无法证明该产品就是被消费者吃掉的；即便是被消费者吃掉的食用油，也无法证明该终端食用油产品就是刑法意义上的有毒、有害食品。本案据以定案的《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论证据，已被一审法院认定为无效证据，但一审判决又莫名其妙地得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论，这明显是荒唐的。

其次，本案现有证据无法证明博汇公司、格林公司加工、提炼而成的涉案成品油是伪劣产品。本案缺乏合法有效的产品质量鉴定结论证据，根本就无法证明涉案成品油是伪劣产品。更关键的是，绝大部分涉案成品油都是用于饲料油、农药兽药药品培养基的化工用油、机床加工和机械加工润滑油等工业用油、化工用油，根本就不是食用油，但一审判决却食用油的标准来认定涉案成品油是伪劣产品。在《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论无效的前提下，干脆直接按主观好恶定案，直接认定涉案成品油是伪劣产品，这也明显是荒谬的。退一步来说，即便是下游厂商存在用涉案成品油和正常豆油勾兑后冒充正常豆油的情形，但因具体勾兑比例无法确定，又缺乏勾兑后的现品食用豆油证据和相应的鉴定结论证据，若勾兑比例过低，勾兑后食用豆油完全有可能是合格的食用豆油，或者是合格的二级、三级、四级食用豆油产品，涉案产品并没有明确是哪个类别的食用豆油产品，在产品级别都没有明确的前提下，根本就无法得出其伪劣产品的结论。综上，一审判决完全是凭空认定涉案成品油或终端食用豆油产品是伪劣产品，这明显是荒谬的。

最后，涉案的杨纪泉、袁一、惠康公司、庆隆公司、刘占良、和李广生等粮油经销商，以及其下游的经销商，都存在众多进货渠道和销售渠道，根本就无法证明下游厂商用于勾兑的产品就是来源于博汇公司或格林公司。在山东平阴县利用餐厨废弃油加工、提炼油脂的厂家甚多，有专门利用动物脂肪、内脏和重复使用的老油制售食用用途的成品油的厂家，也有专门生产饲料用途等工业用油的厂商，也有既做食用油也做工业用油的厂商，但凭本案现有证据，即便终端食用油是有毒、有害的，也无法确定该有毒、有害食品就是来源于博汇公司或格林公司的，也无法证明其确切的流向就是食品，事实上连《鉴定意见》、《检测报告》中的检材来源都无法说清楚。

显然，一审判决认定上诉人柳立国等人加工、提炼而成的涉案成品油为有毒、有害食品或伪劣产品证据不足。

综上所述，申请人认为，上诉人提出的上述任一异议，足以影响本案定罪量刑，更关键的是，本案谬误之处、值得商榷之处、无法排除合理怀疑之处甚多。根据2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项规定，“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理。为此，恳请贵院依法准予申请人的申请，对本案予以公开开庭审理。

以上意见，尊请考虑，并望贵院依法予以书面答复！

此致

浙江省高级人民法院

申请人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

二0一三年五月十七日

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