最新司法《解释》亦“证实”宁波“地沟油”案是无罪的

最新司法《解释》亦“证实”宁波“地沟油”案是无罪的

—从《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》视角剖析宁波“地沟油”案之荒谬

作者：广东环球经纬律师事务所  黄坚明律师

    作为宁波“地沟油”案被告人李某的辩护律师，笔者始终坚持自己的观点：严格依照证据和法律，该案是彻底无罪的案件，柳某等七名被告人均应无罪释放。该案被诉行为根本就不构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这二罪，完全是相关侦查机关、控诉机关和审判机关合力违法炮制的冤假错案。退一步来说，即便是根据最高院、最高检于

一、严格依照法律，《解释》也是反法治的产物，是重刑主义阴魂不散的产物，是刑法刀把子理念横行霸道的产物，与世界范围内轻刑化的刑事政策潮流相违背，与刑法最后手段性的本质特性相违背。

    首先，《解释》名为“解释”，实为“立法”，事实上已侵犯了专属于于全国人大及全国人大常委会的基本法立法权，严格依照法律，《解释》本身也是违法的产物。根据刑法修正案（八）第25条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪行为，只有造成“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，才能适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的最高档刑罚。上述“有其他特别严重情节的”的规定，只能是与“致人死亡”后果相当的其他严重危害社会结果，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所规定的“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的”的危害结果，不是什么结果都可以如此重判，否则就不是法律，更不符合刑法罚则。但《解释》第7条明确规定：生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。也就是说，刑法第144条、刑法修正案（八）第25条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所规定的生产、销售有毒、有害食品罪，都是“结果加重犯”，而不是“数额犯”，但《解释》第7条直接将该罪名规定为“数额犯”和“结果加重犯”的混合体，极端地加重了相关案件被告人的刑责，这明显是侵犯了专属于全国人大及全国人大常委会的基本法立法权。若刑法都可以如此轻易地修改，刑罚威信将荡然无存。举香烟为例，谁都知道香烟有害身体健康，能否说数量大了，就可以不管产品毒害性的大小，直接根据生产、销售金额是否达到五十万元以上的标准，就对相关烟厂课以最严重的刑罚？显然不是。真若如此，所有的大型国有烟草公司都应关门，不合格自来水厂、不合格牛奶、奶粉厂家及其老板都应以判处最严厉的刑罚，但有吗？

    其次，《解释》将立法缺失、法制滞后所产生的法律责任直接强加在相关“地沟油”案件的被告人身上，明显违背了罪刑法定的刑法基本原则，也违背刑法“从旧兼从轻”的法律适用原则，明显是反法治的产物。具体分析如下：

     其一，《解释》是针对“地沟油”案立法缺失应运而生的产物，更是来路不正的反法治产物。，最高院、最高检和公安部下发了《关于依法严惩‘地沟油’犯罪活动的通知》（下称：《通知》，宁波市中级人民法院于，根据于事后颁布的《解释》的规定和精神，作出宁波“地沟油”案一审判决，《解释》才开始生效。“事后”生效的《解释》认可《通知》做法，本质上就是默认了“事前”浙江省公检法等机关违法乱判宁波“地沟油”案的事实，使得《解释》理所当然地成为被宁波“地沟油”案所“绑架”的产物，成为被《通知》所“绑架”的产物。最高院的法官在新闻发布会上也公开坦承：比如大家都知道的，前几年的“地沟油”案件，这个案件发生之后，在司法界就认为是个难题。之后从大局出发，我们和最高检察院、公安部三家联手，很快在下发了《关于依法严惩‘地沟油’犯罪活动的通知》，这个《通知》下发得非常及时，也解决了司法实践中面临的比较棘手的问题。尽管这个《通知》下发以后在法学界还引起了批评和非议，但是我们认为只要能有效地维护民众的合法权益，有些批评也就没有办法兼顾了”。宁波“地沟油”案柳某等7名被告人，就是上述《通知》下的牺牲品。严格依照法律，《解释》也同样是违法的产物，最高院法官的上述表态已证明了这一点。

     其二，《解释》的出台，恰好证明《解释》颁布前，相关的“地沟油”案存在立法滞后、立法缺失的问题，存在“无法可依”的客观事实。对此，法院应依法认定相关“地沟油”案无罪。宁波“地沟油”案所面临法律缺失的问题，严格遵照法律规定，应通过正式修法方式“修补”法网的漏洞，而不是通过“司法解释”之名行“立法”之实。最高院法官在新闻发布会上的表态是：“作为司法机关来讲，我们会在司法实践的过程中，在用好现行法律规定的各种刑罚措施的基础上，根据实际需要，如果有需要提出立法建议的，或者修改现行法律建议的，我们也会在宪法和法律规定的授权范围内向立法机关提出相应的立法建议。”也就是说，最高院的法官也认为，立法缺失、立法滞后的问题，司法机关应通过提出立法建议或修改现行法律的修法建议的方式予以解决，而不是直接将立法缺失、立法滞后所产生的法律责任强加在相关案件的被告人身上。

     但很遗憾的是，办理宁波“地沟油”案的相关公检法等机关，在《解释》出台前，于，就依据于才生效的《解释》第7条、第9条规定和精神，直接重判柳某等全体被告人，明显是将法律不完善的责任直接强加在相关案件被告人身上，明显违背了罪行法定的刑法基本原则，明显违背了“从旧兼从轻”的刑法适用原则。更令人难以接受的是，《解释》不但认可了宁波“地沟油”案的做法，《解释》第7条、第9条等规定还直接“突破”了现行刑法，将法制不完善的责任直接强加在相关案件被告人身上，这明显是反法治的做法。

    再者，《解释》明显是重刑主义阴魂不散的产物。媒体认为《解释》通篇体现了从严惩治的鲜明特点，最高院的法官也坦承《解释》在从“严”上下足了功夫，通篇都体现了“严惩”的态度。虽然最高院的法官也提到了刑事审判要坚持宽严相济刑事政策的观点，但《解释》明显是“有严无宽”，与宽严相济的基本刑事政策相违背，与“轻刑化”的世界主流刑事政策相违背，除了严重危害社会公共安全的恐怖活动犯罪案件外，当今世界刑事政策的主流趋势都是“轻罪更加轻判”的“轻刑化”政策。

最后，《解释》明显是刑法刀把子思维横行霸道的产物，明显违背了刑法最后手段性的本质特性。刑法是保护被害人合法权益的权利宪章，更是保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的权利宪章，但《解释》明显是“刑法刀把子”思维的产物，蓄意侵犯了相关案件被告人的合法权益。《解释》不惜把刑法当“刀把子”工具，企图通过重刑重判的方式遏制日益猖獗的食品安全犯罪案件，甚至将打击食品安全犯罪案件提升至中华民族富强梦是否实现的政治高度。对此，笔者的观点是：与其说是刑罚处罚力度不够是造成食品安全犯罪活动日益猖獗的主因，不如说相关政府部门监管不力、长期行政不作为，才是导致食品安全犯罪案件不断飙升的“元凶”和制度性根源。从行政管理角度入手，只要政府部门监管不力、行政不作为，就把食监委等相关主管政府部门的领导层全部免职，将主管食品安全工作的市长、县长等相关领导全部免职，不用一年，全国范围内食品安全形势必将有根本性的改变，且绝不会反弹，但《解释》却将刑法“刀把子”工具推向了最前台。从某种程度上讲，席卷全国系列“地沟油”案件的本质，就是通过判处几百个被告人构成犯罪，全国首例特大宁波“地沟油”案更是量刑畸重，以实现“杀鸡儆猴”的社会政治效果，最重要的动机则是为成千上万涉嫌严重渎职的官员“脱罪、解套”。刑法本质特性之一的就是最后手段性，其体现的是“慎刑”思想，也是近现代刑法的基本价值理念。但遗憾的是，《解释》完全是刑法刀把子思维的产物，完全违背了世界范围内“轻刑化”主流刑事政策理念，完全违背了刑法最后手段性的本质特性。

    综上所述，《解释》明显是向民意妥协的产物，明显是重刑主义阴魂不散的产物，明显是刑法刀把子思维横行霸道的产物，明显是违背刑法最后手段性的产物，更是违法的产物，还是违背起码程序正义的反法治产物。

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二、宁波“地沟油”案是彻底无罪的案件，即便是根据最新司法《解释》，也无法得出该案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。

     首先，从行为要件角度分析，《解释》第9条根本就不能适用于宁波“地沟油”案，不能适用于柳某等7名被告人。《解释》第9条规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”但在宁波“地沟油”案中，柳某等7名被告人所在博汇公司、格林公司加工、提炼而成的是专用于工业用途的脂肪酸、饲料工业用途的饲料油、农兽药药品培养基用途的化工用油等工业产品，并不是食品或食品原料，并不存在“食品加工”的行为，并不存在“掺入”或“使用非食品原料加工食品”的行为，且因博汇公司、格林公司95%以上的产品都流向工业用途（案件证据已证明了这一点），博汇公司、格林公司的全体员工有充分理由相信其公司生产、销售的就是脂肪酸、工业用油等工业产品，而不是食品或食品原料。

其次，从证据角度分析，宁波“地沟油”案并没有证据证明博汇公司、格林公司加工、提炼而成的涉案成品油是“有毒、有害”物质。《解释》第21条规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。但在宁波“地沟油”案中，侦控机关提交的据以定案的《检测报告》、《鉴定意见》等证据材料已被一审法院认定为无效证据，也没有其他专家意见证据，更没有专家出庭说明的事实，根本就没有证据证明涉案工业用油是有毒、有害食品，依法应认定为无罪。根据《解释》第13条第二款的规定，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，就认定为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；同理，没有证据证明涉案产品是有毒、有害食品的，也应认定为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但令笔者觉得不解的是，《解释》第13条第一款同时提到“不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品”，但《解释》第13条第二款却仅仅提到生产、销售不符合安全标准食品罪证据不足的情形，根本就没有提到生产、销售有毒、有害食品罪证据不足的情形，最高院、最高检出台的司法《解释》根本就不该犯如此低级的文字性错误，难道说是生产、销售有毒、有害食品罪就不会存在证据不足的情形吗？显然不是，真相只能是《解释》有意回避尖锐的法律问题，如宁波“地沟油”案，该案是根本就没有证据证明涉案物质是有毒、有害食品或伪劣产品。最高院的法官也明确提到：“对于《解释》第一条未规定的其他违反食品安全标准，违法生产、销售的行为，如果没有造成人体健康的危害或者没有其他严重情节，没有构成犯罪的，就应该由相关的行政执法部门依法给予行政处罚。”显然，在宁波“地沟油”案中，正确的做法是对博汇公司、格林公司进行行政处罚，而不是违法重判柳某等7名被告人，这样的判决明显是非正义的判决。

     再者，博汇公司、格林公司加工、提炼而成的是脂肪酸、工业用油等工业产品，并不是食品或食品原料，根本就不构成生产、销售有毒、有害食品罪；再退一步来说，其制售的最多能认定为“食品原料”。《解释》第11条第一款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”根据上述规定，直接假定柳某等被告人明知惠康公司、庆隆公司、袁一等下游厂商购买博汇公司、格林公司的产品就是用于食用油用途的，就是用于生产、销售食品的，也应认定为构成非法经营罪定罪，而不是生产、销售有毒、有害食品罪。但本案事实是博汇公司、格林公司95%以上的产品都流向了工业用途，根本就不符合“以提供给他人生产、销售食品为目的”的规定，而李某、刘某、王某等被告人是普通原料采购员、维修工、司机，根本就没有知悉公司客户及公司产品具体流向的客观条件，根本就不具备“明知”的主观条件，其涉案行为当然是既不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成非法经营罪。

     最后，从主观要件分析，宁波“地沟油”案不符合“明知”的主观要件。案件庭审情况、案件证据都已证明，博汇公司、格林公司的全体员工均不符合“明知”主观要件，也就不符合《解释》第十四条的规定，不构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。前面已提到，博汇公司、格林公司95%以上的产品都是脂肪酸、饲料工业用途的饲料油、农兽药药品培养基用途的化工用油等工业产品，使得全体员工有充分的理由相信公司产品就是用于工业用途的，而不是食品原料用途。更关键的是，博汇公司、格林公司员工，除了柳某外，其他员工与下游厂商素未谋面，没有任何形式的接触和深层次的沟通，客观上也没有到过下游厂商的营业场所、工厂车间等终端产品加工、销售场所进行实地考察，且下游厂商都在千里之外，李某、于某、王某等普通员工根本就没有“明知”的客观条件。

     当然，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，《解释》中从严处罚条款都不能适用于本案，但《解释》的颁布，恰好证明是宁波“地沟油”案是被违法重判的错案，更关键的是，即便是根据最新颁布的司法《解释》，也无法得出宁波“地沟油”案柳某等被告人构成犯罪的结论，可见，该案一审判决之荒谬，该案公检法等机关办案行为之荒谬。

三、宁波“地沟油”案是彻底无罪的案件，即便是根据最新司法《解释》，也无法得出该案构成生产、销售伪劣产品罪的结论。

     首先，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼脂肪酸、饲料工业用途的饲料油、农药兽药药品培养基用途的化工用油，以及金属加工企业用油等工业产品，是完全合法的行为。2004年颁布的《动物源性饲料产品目录》第八部分规定明确包含了“动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油”，证据材料也反映用动植物混合油生产饲料是饲料行业的普遍做法。退一步来说，根据案发后于起施行的《饲料和饲料添加剂管理条例》的相关规定，也无法得出国家禁止利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油等工业产品的结论，更无法得出国家禁止利用餐厨废弃油加工、提炼农药兽药药品培养基化工用油的结论（健康元事件不了了之就是最直接的证据），农药兽药药品培养基与无土蔬菜种植的培养液性质相同，只要种出来的菜没含有超标超量的有毒、有害物质，谁也不会鉴定一下培养液是用大粪调配的，还是直接用化肥调配的。博汇公司、格林公司加工、提炼而成的工业产品，也不属于药品等管制商品，其没有法律义务去核实产品的具体流向及具体用途。事实上，利用餐厨废弃油加工生物柴油属于高科技的环保产业，国家每年还提供过百亿的财政补贴。可见，不管是当时的法律，还是现在的法律，都不直接得出博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工工业用途产品的行为是违法行为的结论。

     其次，《动物源性饲料产品安全卫生管理办法》第26条规定：“未取得或假冒、伪造《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》生产动物源性饲料产品，有违法所得的，处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；无违法所得的，处一万元以下罚款。”也就是说，博汇公司、格林公司最多是“无证生产”，并不得出其构成犯罪，构成生产、销售伪劣产品罪的结论。就如有结婚证的合法夫妻，可以合法地居住在一起，没有结婚证的未婚青年男女也可以一起到酒店开房，或同居在一起，并不能说没有“证”的开房行为或同居行为就是犯罪行为。

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     最后，即便是根据最新司法《解释》，也无法得出宁波“地沟油”案构成生产、销售伪劣产品罪的结论。《解释》第11条第二款规定：“……，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚（即按非法经营罪处罚）。”直接假定宁波“地沟油”案7名被告人直接将博汇公司、格林公司加工、提炼而成的脂肪酸、工业用油产品直接销售给饲料企业用作饲料原料，且符合情节严重的条件，只能得出该案可能构成非法经营罪的结论，并不能得出本案必然构成生产、销售伪劣产品罪的结论。事实上，案件证据已证明下游厂商生产、销售的“豆油”和饲料产品均是经检验合格的合格产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，只能认定该案不构成生产、销售伪劣产品罪。此外，《解释》第11条第二款规定了“饲料原料、饲料添加剂原料”，却没有规定农药原料、兽药原料，这也是该案不构成犯罪的有力证明。但更关键的是，本案并不存在《解释》第11条所规定的行为，柳某等被告人不存在实施生产、销售农药、兽药的行为，也不存在实施“以假充真”，以涉案成品油“冒充”食用“豆油”的行为，那均是下游厂商所为，应由其独立担责，且根据《解释》第14条规定，只有生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪才涉及“认定为共犯”的问题。

     综上所述，笔者认为：根据当时法律，博汇公司、格林公司产生、销售工业用途产品的行为是完全合法的，退一步来说，最多属于“无证经营”的行政处罚范畴，根本就不构成生产、销售伪劣产品罪；再退一步来说，即便是根据最新司法解释，在没有合法有效的鉴定结论证明下游厂商所制售的“豆油”或饲料产品是伪劣产品的前提下，在案件证据充分证实涉案成品油就是农兽药药品培养基的前提下，根本就无法得出本案构成生产、销售伪劣产品罪的结论；根据上述的《解释》第11条第一款的规定，该案也不构成非法经营罪，宁波“地沟油”案只能认定为彻底无罪的案件。

四、宁波“地沟油”案是彻底无罪的案件，即便是根据最新司法《解释》，也无法得出该案应处于数罪并罚的结论。

     首先，如上所述，宁波“地沟油”案，既不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪，更不构成非法经营罪，这里不再赘述。

其次，根据《解释》第11条第三款、《解释》第12条第二款、《解释》第13条第一款、根据刑法第149条第二款等相关法律、司法解释的规定，以及最高院法官的如下表态：“鉴于这类行为还有可能构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪，《解释》还明确，同时构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的犯罪定罪处罚”，也就是说，直接假定博汇公司、格林公司的行为同时构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等罪名，本案也只能是按“择一重罪处罚”的原则处罚，断无处于数罪并罚之理。宁波市中级人民法院对宁波“地沟油”案判处数罪并罚的判决明显是错误的，有悖法律常识和上述法律规定。

最后，根据最高人民法院新闻发布会的《危害食品安全犯罪典型案例》，也可以得出本案根本就不构成数罪并罚的结论。拿王长兵等生产、销售有毒食品，生产、销售伪劣产品案为例，王长兵利用“工业酒精”勾兑白酒的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，其利用“食用酒精”勾兑白酒行为构成生产、销售伪劣产品罪，因涉及两种产品，两种行为，该案才能认定为构成两个罪名。但在宁波“地沟油案”中，李某、王某、于某等普通员工，其涉案行为就是利用餐厨废弃油加工、提炼涉案成品油的行为，根本就不涉及产品销售的行为，根本就没有任何第二个刑法意义上的行为和第二种产品。至于控诉书所指控的“勾兑”行为、“冒充”行为、销售食用油或食用“豆油”的行为，都是下游厂家实施的，而不是李某等被告人实施的。简单说，宁波“地沟油”案的被告人，特别是如李某、王某、于某等普通员工，其涉案的就是一种产品，实施的就是一个行为，法院却判处其生产、销售两种产品，实施了两个行为，并处于数罪并罚，这明显是荒谬的。

     综上所述，宁波“地沟油”案是彻底无罪的案件，即便是根据最新司法《解释》的规定，也无法得出该案构成犯罪，并应处于数罪并罚的结论。相反的是，最新司法《解释》恰好证明该案是彻底无罪的冤假错案，是彻底反法治的案件。无疑，最新司法《解释》并不能成为宁波“地沟油”案的遮丑布，其改变不了宁波公检法等机关违法办案的客观事实，最多是让宁波“地沟油”案披上件无法遮丑的皇帝新装吧！期望二审法院能以最高院副院长对媒体所表述的“宁可错放也不可错判”的态度公正审理此案，不要再上演那种“保住人头”公检法等机关就是“功大于过”的社会悲剧了！

本案链接：金牙大状律师网 http://www.jylawyer.com/new_info.asp?id=3571

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