重庆模式炮制“地沟油”犯罪使法治很受伤

重庆模式炮制“地沟油”犯罪使法治很受伤

吴永富

二零一一年，浙江宁海警察与央视联动，“深挖”出这起“骇人听闻”的特大生产、销售“地沟油”案，链条从浙江到山东，到河南……通向了世界。继重庆相关机关“严打、黑打”之后，目前浙江宁海警察也正在炮制所谓的“地沟油”案。根据公诉机关的指控，自2007年12月起，被告人柳某等7人将餐厨废弃油提炼成仍含有有毒、有害物质的非食用油，以正常豆油名义销售给河南省惠康油脂有限公司、河南庆隆商贸有限公司等单位和袁某等人，至案发销售额达9920余万元。其中，仅河南省惠康油脂有限公司、河南庆隆商贸有限公司用该非食用油与正常豆油勾兑后对外销售的销售额就有3.5亿余元。公诉机关以被告人柳某等20人涉嫌以生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪向宁波中院提起公诉。

本案是在全民声讨、围剿“地沟油”制售活动的政治气候下，违背罪刑法定原则，衍生出来的一个法律“怪胎”。面对 “民心工程”，中国法治很受伤。

法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智慧，为各国人民所向往和追求。中国人民为争取民主、自由、平等，建设法治国家，进行了长期不懈的奋斗，深知法治的意义与价值，倍加珍惜自己的法治建设成果。中华人民共和国成立近60年来，特别是改革开放30年来，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，中国的法治建设取得了巨大成就，不容在巨大的成就上造成一点点创伤，更不容许产生些许的倒退。然而继重庆事件之后，有关机关、有关办案人员违法炮制的“地沟油”犯罪案件，再给法治予以重创：

一、罪刑法定原则的违反

自贝卡利亚时代以来，罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。通过预先划定刑法所禁止的范围而为人们提供行为指导，罪刑法定旨在保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性。

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的“罪刑法定”原则是我国刑法的基本原则，“禁止有罪类推制度”、“有利于被告人原则”是罪刑法定的派生原则，也是司法实践中的具体要求。其具体要求如下：

1.规定犯罪及其法律后果的法律必须是有权立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。

宁波地沟油案中，相关机关以《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(下称《通知》)作为处理案件的依据，违反了罪刑法定原则的要求。

(1)《通知》重点打击的行为对象与本案不符。

从《通知》的内容来看，只有在下列两种情形下，才能适用《通知》：1.生产、加工“食用油”;2.作为食用油销售。柳立国等被告人收购餐厨废弃油，生产加工成饲料油，销往饲料生产加工企业以作鸡、鱼、猪等饲料添加剂和药品生产加工企业以作药物培养基，而不是生产、加工“食用油”。柳立国等被告人的行为不属于上述两种情形中的任何一种，根本不适用《通知》;

(2)《通知》不属于司法解释。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：“司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”，“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号”。可见，《通知》不属于上述“解释”、“规定”、“批复”、“规则”，“意见”和“决定”中的任何一种形式。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条规定：司法解释自公告发布之日起施行，《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：“统一编排最高人民检察院司法解释文号”，第十九条规定：“司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间”。《通知》既没有规定的文号，也没有规定实施或生效日期，因此无法确定《通知》何时生效及其是否具有法律效力。

(3)《通知》对本案不具有溯及力。

《通知》是2012年1月9日发布的，而格林公司及被告人柳立国案发于《通知》之前的2011年7月5日，《通知》明显对本案不具有溯及力。

(4)《通知》与《刑法》的规定相冲突，在“有决定权的机关做出裁决”，之前，法院不得自行认定其法律效力。

《通知》第2条第一款规定：“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”然而，刑法第144条及其相关司法解释并未明文规定“餐厨废弃油”等 “地沟油”原料是刑法意义上所的“有毒、有害”食品，也未规定利用‘地沟油’生产‘食用油’的，属于构成生产有毒、有害食品罪。可见，《通知》与《刑法》的规定相冲突。

2.以法律事实为依据，以法律为准绳

以事实为根据，是指公安司法机关决定提起刑事诉讼、采取具体的诉讼措施以推进刑事诉讼的进程和最终定案处理时，必须以业已查明的案件客观事实为基础。它要求公安司法机关必须依法收集证据，尽可能地查明案件的事实真相，使案件的实体问题或程序问题的解决都奠定在证据能够证明的客观事实基础之上，而不允许把主观想象、推测、怀疑作为处理案件的根据。为此，《刑事诉讼法》第 44 条进一步规定：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任。为了保证公安司法机关能够查明案件的事实真相，《刑事诉讼法》对拘留、逮捕等强制性措施的适用条件以及立案、侦查终结、决定起诉和判决的事实条件均做出了明确的规定，还具体规定了证据的种类、证人的资格、收集证据的一般原则和审查判断证据的方法。

以法律为准绳，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中以及在各个诉讼阶段对案件做出最终的结论时，必须严格遵守程序法和组织法等法律关于国家专门机关的职权分配、相互关系以及办案程序的规定，并根据实体法关于犯罪的构成要件、量刑标准、量刑原则等规定做出适当的处理。

在宁波“地沟油”案中，法庭调查表明：控方赖以支撑指控的核心证据是《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》(下称《鉴定意见》)和浙(省)疾控检字第201103200—201103205号《检测报告》(下称《检测报告》)，但上述证据均为无效证据：首先，《鉴定意见》和《检测报告》不符合书证的基本特征，不能做为书证使用;其次，即使做为鉴定结论使用，其检测主体不合法、适用标准不合适、检测结论不合法也足以致使《鉴定意见》和《检测报告》无效。然而，相关机关却以此作为支撑指控的核心证据，已违反了刑事诉讼的基本要求。

二、操纵舆论，“民意”泛滥

定罪量刑必须有明确的法律规定，根据法律事实来做出最终的法律裁判，而不能根据民意。民意固然重要，但是在法治要求的是证据，要求的是法律真实。作为司法机关应该按照合理的、合法的法律程序寻查案件的事实，而不能通过类似于媒体舆论的方式，夸大事实，以人治代替法治，诱导民意来影响案件的公正合法的处理。

地沟油现象在我国已存在相当长一段时间，为什么问题一直没有得到解决，根本原因是执法机关执法不严，不依法行政，贪污受贿，权力寻租等行政不法行为所致。但自从宁波爆发地沟油事件以后，政府采取了极端的非法律手段，企图一股脑把问题解决，却为法治的进步和发展留下了深深的疤痕。

2011年3月，因浙江宁海某群众的举报，警方迅疾启动了对这起全国特大地沟油案件的全面侦查，并由此拉开了一场名为“餐桌保卫战——地沟油篇”的序幕。各大媒体争相报道，全国上下谈油色变，掀起了一场声势浩大的全民声讨地沟油涉案人员的社会运动。随着近年来的“毒奶粉”、“瘦肉精”、“彩色馒头”等恶性食品安全事件的相继发生，不少媒体捕风捉影、添油加醋、极尽渲染、夸大之能事，谈“油”色变、形成全民声讨、围剿“地沟油”祸国殃民之势，如有的媒体无视地沟油中所含的黄曲霉毒素微乎其微的事实，却把“‘地沟油’中所含的黄曲霉毒素毒性是砒霜的100倍”放大为“‘地沟油’毒性是砒霜的100倍”。该案从立案侦查到迄今而未止的法庭审理等这一系列过程中，我们不难发现“民意”自始至终发挥着微妙然而巨大的作用。作为法律人在喧嚣之中我们不能不冷静思考：这一现象在全面建设法治国家的大背景下，究竟应该如何正确评价和依法处理?

法治的国度，那怕是像我们这种正在追求法治的国度里，法律的权威理应是至高无上的，而司法独立则是法治的生命。“民意”应该有充分的表达空间，但是，司法机关处理具体案件过程之中绝不应该任由“民意”超越法律，甚至取代法律。简而言之，司法过程之中，法律大于“民意”。“民意”基于其本身固有的某些缺陷决定了其无力担当司法裁判的大任，“民意”极易干扰司法却不可能更不应该超越法律而成为裁判案件的依据。“民意”是一个政治性较为明显的社会学概念，在司法过程中，切不可随意地借用“民意”作为支撑来判案，否则将会导致司法受制于政治，从而使民意成为某些人实现一己之利的工具。如果司法一味地迎合所谓的“民意”，违背法律，甚至出现诸如该案审理过程中相关部门为将该案办成铁案而先抓人再事后造法的情形，则将会极大地损害法律的权威，从根本上破坏法治;这样与其说为了实现所谓的“民意”，维护人民群众身体健康和生命安全，不如说是在此为每个人埋下了一颗定时炸弹，因为人人都是生活在制度中，人人都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。真实的民意尚且不能左右司法，成为法治的障碍，何况该案所标榜的“民意”其实并非是真正的“民意”，而只是官方控制下的媒体所“炮制”的虚假舆论。其目的是利用媒体形成利于控方的巨大舆论，随后便可借此认定该案有“情节特别严重”、“影响特别恶劣”之类的严重情节。先制造虚假“民意”，再利用“民意”来大肆“伸张正义”，然而其最终目的乃是实现那不为人知的一己私利。该案中的种种反法治做法实在令人痛心，让怀着法治理想的人们无法接受。

三、违法取证

法治与正当法律程序有着内在的联系。在西方，自12世纪以来就形成了把司法看成了一种不同于专断的政治决策的一种理性的程序，法治问题的核心就是程序问题。通过正当的刑事程序治理侦查中的违法取证行为有着巨大的作用。违法取证行为逐渐走过了它合法化存在的年代，任何现代化法治国家的刑事诉讼法都禁止违法取证行为。违法取证行为违反了罪行法定原则，将给刑法的程序带来不可泯灭的负面影响，特别是刑讯逼供。

不管刑讯逼供在我国现实司法制度下有多少的合理性，也不管我们的讯问人员有多少的无奈，一个走向文明和法制的国家，必然不允许刑讯逼供的存在。或许，我们的社会治安以及破案率会因为刑讯逼供而保持一个体面的安全系数，或许大多数的案件并不会因为刑讯逼供而产生错误的判断和裁决，或许我们的社会能在很大程度上容忍某些刑讯逼供的存在，但是我们已经意识到并将逐渐确信，刑讯逼供损害的是作为权利主体的公民的尊严和价值，破坏的是我们孜孜以求的注重程序正义的法治秩序，毁坏的是整个国家的道德原则和法律建设进程。从这个层面上讲，遏制刑讯逼供不是我们的法治理想，而应该是我们当下的努力。

在宁波地沟油案件中，办案警官冯某在审讯柳立国的时候威胁说：“不老实就在看守所整倒你”。在惠康公司的人被抓以后，冯某又对柳立国说：“惠康公司的油经查实全部用去做食用油了”，以此要挟、引诱柳立国做有罪供述。柳立国见自己的一份口供上有一句话写的是：“不辣的油就是用于食用油了”，其实柳立国真正的说法是：“其他厂家不辣的油就是用于食用油了”，于是提出修改，冯某说：“都一样，你先签字，签了我给你改”但是柳立国签字后，冯某就把材料拿走了……。诸如此类的违反法定程序的取证方式不仅侵犯了当事人的合法权利，而且给法治带来了灾难性影响。

四、程序违法

程序正义的观念滥觞于英国，在英国，人们称程序正义为“自然正义”。美国对程序的重视同样超过了对实体的重视。美国最高法院的大法官杰克逊曾说

道：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[1]在中国这样一个模仿大陆法的国家里，要推行普通法的程序正义，需要包括法官、检察官和律师的共同努力，但是继重庆事件后，宁波地沟油案的的爆发，再一次使得中国的程序正义的发展进程层层受阻。

不论从证据的取得，还是从法官的庭审，都置程序于不顾，令人叹息。控方将无效的鉴定结论作为书证举证，涉嫌共同犯罪人被诉以不同罪名;众多的共同犯罪人无主、从犯之分;明摆着的重大立功情节被办案人员视而不见;文件通知、领导指示大过法律;无资质的检测报告被作为定案依据;办案人员好大喜功又无所适从……。

五、先入为主定罪，按图索骥炮制

无罪推定已经成为现代法治国家的一项刑事诉讼法原则乃至宪法原则。无罪推定在各国立法例中虽然有肯定式和否定式两种表述方式，但其基本内涵却是相同的，即：任何人在没有充分证据证明并由法院判决确定有罪之前，应作为无罪公民对待。作为一种关于正义的规范性命题，无罪推定原则具有内在的基本特征和诉讼程序规则，具有深厚的社会哲学基础和重要的政治法律意义。在建设社会主义法治国家进程中，无罪推定原则的进一步发展与完善，成为当代中国刑事诉讼法制现代化的迫切需要。

无罪推定防止先入为主。这一规则要求，推行无罪推定首先要有公正的诉讼程序。公正的诉讼程序是实行无罪推定的前提和基础，没有公正的程序，根本就无法防止先入为主。“无罪推定并不是无罪决定，只是在有罪与无罪之间设置了一个通向正义的路障，即公正的诉讼程序。”同时，无罪推定又要求控审分离。法官在作出判决前，应当把被告人看作是无罪的公民。如果控审不分离，法官在庭审时就有追诉犯罪人的观念，从而把被告人当作犯罪人。在这样的情况下，法官的头脑中自然而然形成“有罪推定”。

对制售‘地沟油’违法犯罪活动，公安机关将始终保持严打高压态势，把‘打源头、端窝点、摧网络、断渠道’作为主攻方向，‘地沟油’犯罪一日不绝，公安机关决不收兵，坚决铲除危害人民群众生命健康的这一毒瘤!”在这样的思维下，相关机关已经先入为主，为犯罪嫌疑人定上了罪名，然后根据罪名去搜寻证据，这种“先入为主、按图索骥”违背了无罪推定原则，践踏了社会主义法治。

六、选择性司法

“在法律面前人人平等，但是有些人更加平等。”这话是英国作家乔治·奥威尔半个多世纪前在他的《动物庄园》里说的，今天未必有多少过时的地方。学者吴思在《潜规则》一书中发明了“合法伤害权”的说法，按照相似的逻辑推导，我们不能忽视司法领域存在的“合法伤害权”或者说“选择性司法”的弊端。同样的案件，执法者可以选择性重视，或者选择性忽视，选择性忽视背后是“警力有限”的幌子，选择性重视背后是“积极作为”的高尚理由。标准不明确，只遵循“潜规则”，伤害的将是民众对于依法治国的信心。

“法律面前，人人平等”，我们常常强调它是立法过程中必须遵循的一条原则。实际上，这样的原则也必须在司法执法过程中得到贯彻。司法的一个重要特点是它的程序性，程序公正、程序正义的价值已经越来越为人们所认识，运用公开的、明确的程序来打破大家对于“选择性潜规则”的认同，已经成为当务之急。

针对地沟油案件，相关机关在案件的处理过程中都存在选择性司法的问题，给法治的发展带来了损伤。

社会主义法治理念是中国社会主义法治建设的灵魂。培育社会主义法治理念， 关键在于树立法律权威、尊重和保护人权、维护公平正义。依法治国的关键是要树立宪法和法律在国家的政治生活和社会生活中真正享有最高权威。“法律必须被信仰，否则形同虚设。”尊重和保障人权是社会法治永恒的价值追求。公平正义是社会主义法治的重要目标，也是社会主义和谐社会的价值准则。法治的建设需要法律人的共同努力，也需要我们共同的维护。继重庆模式炮制地沟油犯罪给中国正在成长中的法治带来了伤害，这种伤害的弥补更需要我们共同的挽回。

[1]参看[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年,第135页;[美]斯坦、香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年,第97-98页。

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