于双迎被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案一审辩护词

于双迎被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案

一审辩护词

审判长、审判员：

广东合众拓展律师事务所接受被告于双迎及其配偶柳桂芹的委托，指派本律师在柳立国、于双迎等被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人于双迎的辩护人。

本律师接受委托后，详细阅读全部案卷材料，研究相关法律法规，会见被告人，为维护被告人于双迎的合法权益，本律师依据法律和法规，发表如下辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑。

一、被告人于双迎的行为不具有生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的主客观构成要件

1. 被告人于双迎没有生产、销售有毒、有害食品及生产、销售伪劣食品罪犯罪的主观故意。

于双迎于2011年5月初来格林公司工作，主要负责机器维修，到案发，即2011年7月4日被刑拘，前后工作时间只有二个月（只领取过一个月的工资），按格林公司严格规定：员工不能串岗，不能议论油的流向，且不准进入成品油车间。于双迎作为一名普通的技术维修工人很难在短时间内弄清公司的业务方向，客观上无法做到“明知”。至于《起诉书》所述“被告人于双迎等人在明知柳立国所有企业将由餐厨废弃油加工成的劣质成品油往食用油市场的情况下，仍为被告人柳立国所雇用”，与事实明显不符。

2.被告人于双迎没有实施生产、销售有毒、有害食品及生产、销售伪劣食品的客观行为。

根据《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”。

于双迎根本不存在“在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料”的行为，也不存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为。

《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

“以不合格产品冒充合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

被告人不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。

从工作岗位看，于双迎主要是负责公司机器设备的维修，只是管理人员不在时，偶尔称磅。其工作内容和工作性质不但有其本人口供，而且也得到柳立国、鲁军、李树军、柳立海等口供相印证。证据显示：于双迎没有参与具体的生产、采购、销售工作，其仅是一名普通的机械设备维修员工。

二、公诉机关指控于双迎据以定案的《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力。

北京市食品安全监控中心于2011年8月10日出具了《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（以下简称《鉴定意见》）；浙江省疾病预防控制中心于2011年12月12日出具了六份检测报告（以下简称《检测报告》）。

第一，检测主体不合格，北京市食品安全监控中和浙江省疾病预防控制中心都没有出具其是否具有司法鉴定资质条件和专业人员。

第二，检测程序错误，没有委托检测协议书，检材来源说明，检测过程记录，检测专家签名等重要规定事项。其中北京市食品安全监控中心出了一份《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》外，没有被检测的材料来源说明，数据分析和对照标准等等任何其他必须提供或者说明的事项。

第三，被检测材料来源不明确。首先，由于《鉴定意见》和《检测报告》没有完全确定检测材料的来源，无法确定检测材料是否合法，案发时宁海警方在提存、送检格林公司的产品时没有区分原料、半成品、成品，因此无法确定宁海警方提交鉴定、检测机构的材料是格林公司的原料、半成品、还是成品？其次，无论是为了检测格林公司产品是否属于伪劣产品还是属于以有毒、有害食品，其检测材料只能来源被作为“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”使用或者消费的环节。也就是说检测材料只能来源于（饲料厂）用作饲料添加剂的油；或者最终产品，饲料；或者当作食用油销售的油。

第四，检测标准错误，格林公司的产品是按照饲料油工艺和标准生产的，是成分复杂的混合油，产品中既有植物油，也有动物油和其他成分，若检测其产品，只能以饲料油标准检测，而出具的各个《检验报告》确实依据却分别是：GB/T 5009.22-2003 参照GB/T 23213-2008。（GB/T 5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，2004年1月1日实施。GB/T 23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，2009年1月1日实施。）

被检测对象是饲料油、混合油，而检测参照的标准是食用油、植物油，参照标准错误，其检测结果必定是无效的。

第五，检测结论错误，鉴定机构或者检测机构没有得出司法鉴定结论和司法检验结论。

在鉴定主体资格、鉴定标准、检测程序、检材来源、检测结论错误诸方面存在重大缺陷，不具有证据效力，其不属于刑事诉讼法所规定的七种刑事证据中的任何一种；且控方没有充分证据证明涉案产品是“有毒有害” 食品、“伪劣产品”。

三、制售成品油是格林公司的法人行为， 作为非主管人员或直接责任人员的于双迎，不应受到刑事处罚。

首先，假定格林公司及柳立国构成犯罪，应认定为单位犯罪。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

1.格林公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。

格林公司登记的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸，格林公司生产饲料油只是一种超经营范围的行为，因此，格林公司仅仅是一种行政的违法行为，格林公司设立并不是以实施犯罪为主要活动为目的。讯问笔录亦显示格林公司存在正常的经营行为，并非以实施犯罪为主要活动。

涉案相关材料反应出，格林公司以“地沟油”作原料加工而成的成品油脂，最终还是大量地销售给了饲料加工企业和药品加工企业，符合公司生产目的。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠康油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜庆锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后与正常豆油名义销售给河南牧鹤饲料有限公司、山东菏泽华英禽业有限公司、山东正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南焦作健某元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字（2012）44号】第3页查明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏某农牧有限公司、河南某邦饲料有限公司、郑州英某饲料有限公司、郑州永某饲料有限公司、郑州兴某饲料有限公司、新某金利饲料厂、新郑双某胎饲料有限公司、湖南长沙金某果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”

上述事实足以证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品（成品油）及生产伪劣产品，大量的成品油最后还是销售给了饲料加工企业和药品加工企业，柳立国等人加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售“地沟油”为主要活动。

2.加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，主要是以格林生物有限公司的名义进行，而非柳立国之个人行为。

在与袁一等人的业务来往中，柳立国都是以公司的名义进行。因此，即便柳立国等人设立的公司加工并销售成品油的行为构成犯罪，也应该定性为单位犯罪。《起诉意见书》中多次提到利用“地沟油”制售成品油是柳立国“所属企业”的行为，这事实上确认了利用“地沟油”制售成品油的行为乃是其企业行为。

其次，若格林公司之行为构成单位犯罪，于双迎并非主管人员，也非直接责任人员，不应受到刑事处罚。

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

由此我们可以看出，单位犯罪，承担法律责任的应该是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

于双迎既不是格林公司的股东，又不是格林公司的管理人员，他只是一名负责机器设备维修的技术人员，只是在管理人员不在的时候，偶尔称磅，没有参与具体的生产、采购、销售工作，既非直接负责的主管人员，亦不是其他直接责任人员。因此，即便格林公司之行为构成单位犯罪，于双迎也不应受到刑事处罚。

四、假定柳立国等人设立格林公司加工并销售油脂构成共同犯罪，于双迎应认定为从犯，根据其在本案中的地位和作用以及到案后的态度，应予减轻或免除处罚。

《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

于双迎在本案起作用小。其身份仅是格林公司一名普通的机械维修工，根本无法触及公司的主要业务，对于格林公司及柳立国被控的犯罪行为也就谈不到“起主要作用”。

且于双迎在格林公司工作的时间很短，只有两个月。这二个月格林公司生产、销售产品毕竟有限，假定格林公司及柳立国的行为构成犯罪，那么这两个月其生产、销售成品油的数量相对较少。如构成犯罪，于双迎只能对这两个月的行为相对应其在格林公司应起的作用承担责任。

广东合众拓展律师事务所

律师：范国荣

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