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蒋剑涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的刑事上诉状

办案律师/作者: 王思鲁 来源:金牙大状律师网 日期 : 2012-07-12

王思鲁律师办理案件

蒋剑涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的

刑 事 上 诉 状

上诉人:蒋剑,男,19xx年xx月xx日出生,汉族,湖南省某市人,大学本科,家住广东省广州市越秀区某路某号某房。因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪于

辩护人:王思鲁,北京市盈科(广州)律师事务所律师

上诉人不服广东省广州市越秀区人民法院宣判的(2011)穗越法刑初字第980号刑事判决,认为其属认定事实不清、适用法律错误、程序违法,特依法提起上诉,请求贵院开庭审理并撤销一审判决,改判上诉人无罪。

事实与理由:

从这一纸判决,可以清楚地看到一审判决的判罪思路:

上诉人的印章出现在中联评报字[2007]第746号文《美洲原野公司拟增资扩股项目资产评估报告书》中(以下简称《评估报告书》),因此上诉人参与了出具该份证明文件的工作;而《评估报告中》将美洲公司的1000亩土地使用权放入“存货”一项,因此为“重大失实”;并且给出该1000亩土地评估价为6891万元,造成了国有资产被低估,使得美洲原野公司被来自深圳的光大嘉华公司控股,因此为“严重后果”。一审判决据此认定上诉人犯出具证明文件重大失实罪。

这一判,是法院的“折衷”、“和谐“之判,认定罪名成立以让控方有台阶下,免予处罚以不影响上诉人日后工作。

为帮助上诉法院查明本案事实,上诉人完整展示本案的事实真相:

2007年11月,广东美洲原野山庄开发有限公司拟引进投资人,将注册资本从1000万元增加到5000万元。中联资产评估有限公司(下称中联公司)受东营大明置业发展有限责任公司(下称大明公司)委托,就其控股的广东美洲原野山庄开发有限公司(下简称美洲原野公司)增资扩股事宜所涉及的相关资产和负债进行资产评估工作。该项目是由中联资产评估有限公司南方分公司(下称南方分公司)负责人傅某东开发并全程负责,并由项目经理刘轩具体承办的。刘轩本不具有注册资产评估师资格,无法承担资产评估职责,不过中联南方分公司的负责人傅某东还是让刘轩撰写报告初稿。上诉人是资产评估师,但对此事并不知情,亦未料到该份报告竟使用了上诉人的印鉴,报告书中的签名也为他人冒签。

,中联公司出具了中联评报字[2007]第746号文《美洲原野公司拟增资扩股项目资产评估报告书》,将美洲公司的1000亩土地使用权放入“存货”一项,评估报告给出的1000亩土地评估价为6891万元。

后来,上诉人到公安机关反映整个事件的情况,说明了自己并未参与中联资产评估有限公司南方分公司出具的《评估报告书》的相关工作,并配合调查。

但是,越秀区检察院以《资产评估报告》造成美洲公司的1000亩土地价格被人为降低这一“严重后果”为由,指控上诉人和刘轩涉嫌出具证明文件重大失实罪。

更令人没想到的是,一审判决竟认定上诉人犯出具证明文件重大失实罪,免予刑事处罚。

众多权威媒体的介入,使本案引起社会各界广泛关注。经过一审判决,可以看到,这起不公判决,受害的不仅仅是上诉人,还有中国广大的估价师及资产评估师。这是中国评估界的执业人员的悲哀。官司成败并不仅仅关系上诉人的命运了,对评估界的执业人员的执业环境的改善,推动社会进步更具有特殊的时代意义!

具体事实与理由如下:

一、一审判决存在认定事实不清、证据不足的问题。

第一,一审判决认定的“该报告是被告人刘轩在基础资料不完备、依据的审计报告无文号的情况下编制的,且将广州市国土资源和房屋管理局萝岗分局所发的《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》写成《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》,去除了通知书中“调查”这一关键字眼,故可认定该报告存在重大失实”(详见[2012]穗越法刑初字第980号刑事判决第13页第13行),显属事实认定不清。

本案在起诉书认定涉案报告是否重大失实,唯一的依据就是“广州市国土资源和房屋管理局出具的穗国房协查复字[2010]第234号文”,而一审判决回避了这一关键性的证据及问题,却“根据广州市国土资源和房屋管理局出具的证明,证实该土地的基准价格为人民币3.005亿元”(详见[2012]穗越法刑初字第980号刑事判决第2页第21行),而认定《评估报告》存在重大失实的关键证据属来源不明的无效证据。

根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)中规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或上诉人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”广州市国土房管局作为政府职能部门,它的主要职责是对全市的国有土地进行规划,对国有土地的征用、转让进行管理和有关地产开发等与国土资源有关的所有事宜。查尽我国有关该部门的相关法律法规,都没有发现有哪条法律赋予了国土房管局可以对土地资产价格进行评估。

一审判决中缺乏评判涉案报告的重要依据,仅列举涉案评估报告中的存在的疏漏,无视依据国家规定建立的专业技术鉴定机制-中国资产评估协会“关于《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》专家认证意见是:……评估报告在基于上述情况下,得出相应的评估结果,未发现违反评估规范的事项,但存在披露不够充分的问题。”、及广东省财政厅“《关于咨询资产评估方面问题的复函》的答复意见是:三、中联资产评估有限公司是在业务约定书约定范围内的评估范围、评估目的进行评估、出具资产评估报告(报告书号:中联评报字[2007]第746号)。评估程序基本符合评估准则要求,评估基本方法基本适当。”,作出“故可认定该报告存在重大失实”是不正确的。

第二,一审判决认定的“该评估报告将土地放入‘存货’中进行核算,而没有放入‘土地使用’中进行评估,基于评估报告的用途,必然会导致土地价值的低估,并使美洲原野公司资产在增资扩股过程中受到侵害,评估报告发出后,已用于委托单位及其他单位关于增资扩股的一系列活动,实际作用已经产生,故可认定该评估报告造成严重后果”(详见[2012]穗越法刑初字第980号刑事判决第13页第20行),亦属事实认定不清。涉案的《评估报告书》并没有损害任何投资者、股东的合法权益,也无任何证据证明造成了重大损失的严重后果,事实上根本就没有造成重大损失的严重后果,一审判决关于报告造成严重后果的认定是错误的。

1.《评估报告书》将土地列入“存货”而不是“土地使用权”评估,本身就是依法评估的要求。根据中华人民共和国财政部颁布的《房地产开发企业会计制度》(财会字〔1993〕2号)  “第161号科目无形资产——本科目核算企业的专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值……企业为房地产开发而获得的土地使用权,所支付的土地出让金,在“开发成本”(即“存货”)科目核算,不在本科目(“无形资产”)核算。”由于涉案企业为房地产开发企业,会计核算和评估必须执行该项规定。

2.我们可对比广州市工商局信息中心提供的广东美洲原野山庄开发有限公司企业注册基本资料,该公司股东情况如下:

1)河源市香巴拉生态资源开发有限公司出资金额:100.0000 出资比例10.00% 出资方式:货币

2)东营大明置业发展有限责任公司出资金额:900.0000 出资比例90.00% 出资方式:货币

以上出资金额的单位为:万元

该公司注册资本的情况:

注册资本:1000.0000单位:万元

实收资本:1000.0000 单位:万元

3.很明显,我们可以发现美洲原野公司的股东依旧是大明公司(持有90%的股权)和河源市香巴拉公司(持有10%的股份),根本没有深圳市光大嘉华投资有限公司72%的股权,也即美洲原野公司未曾进行过增资扩股的经济行为,既然如此,那又何来造成重大损失的严重后果?

第三,一审判决认定的“被告人蒋剑还将评估师私章放在傅某东处,对该报告的出具起到一定的作用”(详见[2012]穗越法刑初字第980号刑事判决第14页第9行),亦属事实认定不清。事实上该报告是在北京总公司出的,是有人在上诉人毫不知情的情况在涉案评估报告上使用了上诉人存放在北京总公司的评估师私章。

证人刘斌的证词中证实:“中联公司出报告的惯例是总公司会留出空白纸盖上公司公由法人签名留在分公司使用,分公司使用时需备案登记。而该报告的出具明显不符合惯例”。

南方分公司出具评估报告时领取签名页是必须登记备案的,而在南方分公司的登记本上找不着此报告的领取记录。

上诉人的供述证实:“蒋剑在2010年7月份听房某晖说,当时出报告时从北京寄来的是已签好名的报告”“后来我曾问过苏诚副总经理,苏总说这是总公司的人签的,以后不会出现这种情况了”(见至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋剑的讯问笔录第5页)。

在南方分公司,只有上诉人与张某沙的评估师注册地是在北京市。上诉人及张某沙的评估师印章均有两套:在南方分公司有一套,由傅某东和财务负责人保管;而在北京中联公司总公司也有一套。两套评估师印章字体不同,在涉案评估报告是加盖的评估师印章是由北京保管的那套。

二、一审判决适用法律错误。

上诉人是被《刑法》第二百二十九条第三款规定之“出具证明文件重大失实罪”入罪。该条款如是规定:“……第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

上诉人的行为是否符合本罪的犯罪构成要件,可从三方面来看:第一,有无出具证明文件的行为;第二,该证明文件内容是否重大失实;第三,是否造成严重后果。

第一,上诉人没有出具证明文件的行为。

有关上诉人没有出具证明文件之行为的第一个问题:上诉人并没有具体承做《评估报告书》项目,理由如下:

2007年11月,中联资产评估有限公司(下称中联公司)受东营大明置业发展有限责任公司(下称大明公司)委托,就其控股的广东美洲原野山庄开发有限公司(下简称美洲原野公司)增资扩股事宜所涉及的相关资产和负债进行资产评估工作,并于出具了《评估报告书》。

该项目是由中联资产评估有限公司南方分公司(下称南方分公司)负责人傅某东开发并全程负责,并由项目经理刘轩具体承办的。

在对刘轩的询问笔录中其亲口承认了他“参加过广东美洲原野山庄开发有限公司的资产评估工作”,同时也明确表示是傅某东安排他做的。(见至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第2、3页)

刘轩作为项目经理,经办《评估报告书》项目的具体评估工作,包括收集相关资料、现场勘查,与委托公司及其他关联公司人员访谈调查、评估方法、履行评估程序、编制、修改报告等,都是他在傅某东、罗某智的指导下承做的。

有他的询问笔录为证:

在刘轩的笔录中其说到:

“傅某东是在我去的前一个晚上打电话告诉我说有这业务,叫我去帮忙收集一下这业务的相关资料。”  (见至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第3页)

在编制评估报告时“没有运用收益法或市场法进行验证主要是与傅某东及罗某智进行沟通时,他们提出的意见。”

“这份报告里面的意见基本都是傅某东和罗某智的意见,包括运用的评估方法、依据的审计报告,披露的土地存在的问题。”(见至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第9、11页)

纵观刘轩的询问笔录、讯问笔录,他从未提到傅某东有安排上诉人和他一起经办这个项目,也从未提到上诉人在这个项目中做过什么具体评估工作、指导他做过什么事情。并且,在庭审过程中刘轩在被问及上诉人是否知道、指导过他做这个报告时,他如是回答:“我记得是在和他闲聊时向他谈起过,但是他没有指导我做过,他不是我的上司,我不必对他负责,我是对傅某东负责的”

由此也可直接印证蒋剑以下这段话:

“美洲公司拟增资扩股项目的资产评估业务,在向委托评估公司了解情况、现场勘查、现场调查、编制工作底稿及报告书定稿我都没有参与,只是在审核阶段我忘记有没有参与。”(见至10时40分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第1页)

因此,在《评估报告书》具体经办工作上,上诉人根本没有参与的事实是清楚的,证据是确实充分的。

有关上诉人没有出具证明文件之行为的第二个问题:并没有证据证明上诉人曾审核过《评估报告书》。

上诉人对是否做过《评估报告书》的具体评估工作是清楚无疑的,但在是否有审核过《评估报告书》上,上诉人已记不清了。

在上诉人的讯问笔录中其不止一处说到,《评估报告书》“我没具体参与评估,但审核该报告方面,由于时间长,我不记得有没有参与审核。”(见至16时30分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第2页)

而在被告人刘轩的询问笔录、讯问笔录中有关上诉人是否有审核过该《评估报告书》仅仅是刘轩根据公司的管理制度所做的个人推测性意见,带有极大的主观性和不确定性。

在是否有审核该《评估报告书》上,刘轩说到:“至于罗某智有没有审核过我记不清了,但从程序上应该是经过罗某智和蒋剑的”(见至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第10、11页)

上诉人恳请上诉法院注意,“从程序上应该是经过罗某智和蒋剑的”属于一种推测性判断。因为并非是刘轩的亲身感知,所以在判断上,是经过罗某智审核,还是经过上诉人审核,还是两个人都有审核过,刘轩是无法确定的。在上诉人是否有审核这个问题上,刘轩的询问笔录、讯问笔录都是这种不确定的推测性表述。

在证人罗某智的询问笔录中,他也是持相同的推测性表述:

《评估报告书》“具体由刘轩负责,我没有参与这份报告的工作,具体中间的审核过程谁参与要问刘轩。”  同样也表明他对于上诉人是否参与审核阶段及出报告阶段是不清楚的。(见至13时0分广州市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第4页)

“蒋剑有参与《评估报告书》这份评估……应该在审核阶段,也就是2007年11月份”(见至20时0分,广州市公安局经侦支队一大队对罗某智的讯问笔录)这表明证人罗某智对上诉人是否参与的回答在不同时间是相互矛盾的,此证言是不可靠的,应予排除。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第三款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”(根据有关司法解释:“办理其他刑事案件,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”)

也即证人发表证言的内容不应当超出自己感知的范围,但是立足于自身感知的案件情况所作出的猜测性、推断性证言,如果符合一般生活经验的话则依法能够作为证据使用。具体到本案中,证人罗某智有关上诉人有审核《评估报告书》的证言并非是他亲身感知,关于他是基于什么事实来判断上诉人审核了该报告,上诉人未见他在讯问笔录中有任何说明。据此,他有关此点的证言已超出了其自身感知的案件情况,缺乏合理性,明显属于推断性的陈述意见,依法不能作为证据使用。

因此,在上诉人是否有审核过《评估报告书》的事实是不清楚,证据是不确实充分的。

有关上诉人没有出具证明文件之行为的第三个问题:南方分公司对《评估报告书》项目的收费合理。同时,上诉人并未在《评估报告书》项目上获得任何好处,此点可直接证明上诉人没有经办、审核过该报告。

《评估报告书》项目的评估费用是15万元,这是南方分公司严格按照资产评估行业有关收费标准的规定收取的。

南方分公司提供的美洲原野山庄项目负责人报酬发放表(2008年3月)证明领取此项目的报酬的是刘轩。这就可以直接证明该项目确实是由项目经理刘轩承办而并非上诉人承办。证人刘军红的证言更是证明了上诉人未从该项目中获得诸如签字费、项目报酬之类的任何好处。

对担任南方分公司会计的证人刘军红的询问笔录中她说到:“因为公司的工资发放表是我来做的,这个项目做完后,只有刘轩和房某晖分到了钱,其中刘轩领到了项目经理报酬5570元”,“蒋剑没有通过这个评估项目领取报酬”(见至16时10分,广州市公安局经侦支队对刘军红的询问笔录第2、4页)

这份项目负责人报酬发放表和证人刘军红的证言也恰好印证了上诉人如下所说:

“在上述业务中我没有得到任何好处。”(见至10时40分,广州市公安局经侦支队预审三大队对蒋剑的讯问笔录第6页),也就是上诉人没有从该项目上获取任何报酬或利益,而根据公司的规定,承做项目和审核是应该获得项目报酬的。

在对证人刘军红的询问笔录中她还说到了一个关键点:“中联南方分公司的资金支配是由傅某东说了算”,“我们是根据有傅某东签名确认的‘项目负责人报酬发放表’或‘项目劳务费发放表’发放具体报酬的。”也即,如果真是傅某东安排上诉人经办、审核《评估报告书》项目,那傅某东理应给上诉人项目报酬,但是事实上傅某东没有。此点也可间接证明傅某东确实没有安排上诉人负责过这个项目。

因此,上诉人没有做过《评估报告书》项目的具体评估工作是确定无疑的,上诉人也未从该《评估报告书》项目上获得任何收益,而是否有审核过该报告则是事实不清,没有证据证明其做过审核。

有关上诉人没有出具证明文件之行为的第四个问题:关于签字的问题。

《广州市公安局刑事技术文检鉴定书》(穗公经技文检字(2011)第018号)的鉴定结论显示:“《评估报告书》上落款署名‘蒋剑’的书写字迹不是同一人所写。”也即蒋剑没有在《评估报告书》上亲自签名确认过。

上诉人的讯问笔录中也多次明确说过《评估报告书》上的签字并不是上诉人所签。  “2007年11月份,我公司(中联资产评估有限公司南方分公司)老总打电话对我说,他去山东开发大明置业发展有限公司属下的广东美洲原野山庄开发有限公司……拟增资扩股的资产评估工作,后来有否承接到我也不清楚。到了2010年7月初,傅某东……让我准备一下要去省资产评估协会应答和接受专家询问,我就让傅某东把这份报告拿给我看……发现这份报告里的注册资产评估师是我的名字及盖了我的注册资产评估师的私章,我就对傅说,这份报告不是我签的名,为什么要让我去应答(这时我才知道我公司承接了该业务,并安排当时我公司综合部经理刘轩具体去做的)”(见至16时30分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第3页)。

上诉人所说的名字被冒签一事,从同样被在《评估报告书》上冒签名的张某沙的询问笔录中也得到了印证:“我是在2010年的12月中联公司的蒋剑告诉我说这份报告是一个叫刘轩的工作人员做的,上面的签字都不是他和我签的,由于是盖了他和我的注册评估师章,因此要让我知道一下。”  (见至17时35分,广州市公安局经侦支队对张某沙的询问笔录第2页)

有关上诉人没有出具证明文件之行为的第五个问题:关于私章(印鉴)的问题。

上诉人总共有两套印章:在南方分公司有一套,由傅某东和财务负责人保管,而在北京总公司中联公司也有一套。按中联公司和南方分公司的规定,注册评估师的印鉴应由公司统一保管,这是上诉人公司防范评估风险的惯例,但这并不代表说上诉人就随意授权公司可以使用上诉人的私章,如果公司要使用上诉人的私章,必须得经过上诉人本人同意,这也是上诉人公司的规定。

证人罗某智的证言说明了这点:“如果使用这些私章,必须要征得本人的同意才能用章,这也是公司规定。”(见至19时40分,广州市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第1、2页)

证人张某沙的证言也说明这这点:“在中联南方分公司工作时,如果是要用我的私章的话,都要经我看过后并同意才能盖我的私章”  (见至12时30分,广州市公安局经侦支队对张某沙的询问笔录第2页)

因此,两位证人证言都说明了同一个问题,私章由公司统一保管,但在使用之时按公司规定一定要征得本人同意才可以用。上诉人的讯问笔录中从未说过上诉人有随意授权他人使用上诉人的私章,也没有任何证据证明上诉人授权他人在《评估报告书》上使用。

在有关上诉人没有出具证明文件之行为这个问题上,上诉人现做一个小结:本案中,出具涉案《评估报告书》的整个过程,包括具体承办、审核、签字、盖章,上诉人都没有参与也不知情,事实和证据都反映上诉人根本没有出具证明文件的行为。在本罪构成要件客观方面的第一个要素——出具证明文件的行为是不存在的。

事实上,评估报告的出具必须经三级审核后,经法人代表同意签章出具报告。刘斌为该报告的三审审核人,当时发现“在评估过程中,南方公司的评估人员没有把美洲原野公司的土地价值评估出来考虑进去,是一种过失。刘轩他们提出多种依据来向他说明情况,以此说服他,经过三、四次修改后,第746号报告通过了他的审核,经法人同意签章出具。”由此可见该报告的出具是由刘斌审核,经多次修改直到刘斌满意后,又经总公司法人代表沈琦同意后签章出具的。也就是说最终出具的746号报告是反映了审核人刘斌和法人代表沈琦的评估意见的,而不仅仅是南方分公司的评估人员的意见。而且评估法规定:凡中国境内执业的资产评估机构,在接受客户委托,完成评估项目后所出具的资产评估报告书,应有资产评估机构法定代表人(合伙制机构为合伙人,以下简称合伙人)和至少两名注册资产评估师签字。未经资产评估机构法定代表人(合伙人)和注册资产评估师签字的资产评估报告为无效报告。资产评估机构法定代表人(合伙人)在本机构注册资产评估师签署的资产评估报告书上明确签署审核意见后签字,资产评估机构对此承担法律责任。

因此,  退一步讲,即使上诉人参与《评估报告书》的项目工作,而《评估报告书》的出具却是代表单位之行为,而控方未指控单位犯罪,却仅仅指控上诉人等个人涉嫌出具证明文件重大失实罪,这不合法不合常理。

第二,《评估报告书》事实上并不存在重大失实。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第一个问题:关于《评估报告书》是否符合评估程序,评估方法是否正确,评估结果是否存在重大失实的问题。

所谓重大失实,是指证明文件的内容有虚假,与实际情况存在重大出入。本案《评估报告书》已由办案机关按国家规定的专业技术鉴定机制正式委托合法有权的鉴定机构进行了专家认证,专家认证意见表明《评估报告书》不存重大失实的问题。

资产评估是专业性很强的行业,资产评估公司出具的评估报告是否失实不能凭我们自身的主观判断想当然的去理解、认知。本案办案人员、辩护人都不例外。因为《评估报告书》是否存在失实已超出法律人的专业认知范围,是否失实务必要通过合法有权的鉴定机构进行鉴定,尤其是在涉及到本案这种经济类犯罪的案件上更是如此。而在这个问题上已有相关法律法规做出相应规定:

公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)第三条规定:“  鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”

在本案中,办案机关已意识到须遵循该文件的有关规定,将《评估报告书》先后提请广东省财政厅(其委托了广东省资产评估协会)、中国资产评估协会进行了专家认证,两家评估协会专家认证意见都认为《评估报告书》并不存在重大失实的问题,详细认证意见如下:

广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的复函》的答复意见是:

“三、中联资产评估有限公司是在业务约定书约定范围内的评估范围、评估目的进行评估、出具资产评估报告(报告书号:中联评报字[2007]第746号)。评估程序基本符合评估准则要求,评估基本方法基本适当。”

中国资产评估协会关于《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》专家认证意见是:

“问题五:中联南方分公司出具的评估报告是否符合程序,引用的评估方法是否正确,评估结果是否公正、真实、合理。

专家组认为:

1.……从报告内容和底稿资料显示,机构评估人员于至18日进行现场清查,从以上信息来看,未见评估机构执行本项评估业务违反评估程序准则的要求。

2.评估报告中对评估方法适用性进行了分析,采用资产基础法是比较合适的办法,符合现行评估准则要求。

3.根据现有资料显示,评估范围内所涉及的土地,企业未取得并提供有效的《土地使用权证》,难以确认土地权属合法的有效性。

评估报告在基于上述情况下,得出相应的评估结果,未发现违反评估规范的事项,但存在披露不够充分的问题。”

根据广东省财政厅和中国资产评估协会所做的专家认证意见,《评估报告书》评估程序合规,评估方法适当,评估结果未发现违背规范的事项,即在任何基本方面均不存在评估严重失实的问题。至于中评协提及“披露不够充分的问题”是指报告使用方对内容理解掌握尚需必要解释时,均是因为还需要进行更多的评估事项的说明,即披露不够充分,这仅仅是便于报告的有效理解,但不是《评估报告书》评估程序、评估方法和评估结果存在错误。

依据国家规定建立的专业技术鉴定机制,中国资产评估协会和广东省评估协会对这份《评估报告书》所出具的专家认证意见,在证明《评估报告书》上不存在重大失实的事实是客观公正的,也是最具权威性和证据效力的。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第二个问题:穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》对基准地价的意见(实际上,广州市国土资源和房屋管理局发现穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》并非其出具的,以下详述。)并不是判定《评估报告书》是否具有重大失实问题的依据。

所谓书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。公诉人将无效的穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》列为书证,意欲证明涉案土地在基准日的土地价格为3.005亿元。但是这个基准地价与基准日《评估报告书》中涉案土地的评估价格在内涵和数量上是完全不同的,因为这个基准地价的前提条件与《评估报告书》对涉案土地评估的前提条件是完全不一样的,该基准地价对判定《评估报告书》的评估价格是否失实这个待证事实缺乏相关性、一致性、客观性。基于此,该书证不具备应有的证据资格和证明力,不足采信。

另外,根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)中规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”广州市国土房管局作为政府职能部门,它的主要职责是对全市的国有土地进行规划,对国有土地的征用、转让进行管理和有关地产开发等与国土资源有关的所有事宜。查尽我国有关该部门的相关法律法规,都没有发现有哪条法律赋予了他可以对土地资产价格进行评估的权力。

涉案土地到底在评估基准日值多少钱,应该通过什么样的程序,采用什么样的方式,基于什么样的标准进行评估是要由办案机关委托合法有权的鉴定机构进行评估的。如果一个政府机构随意出个证明就可以证明这块地的评估价格,那是否法院随意出个证明就可以证明某个人有罪吗?这是说不过去的。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第三个问题:有关涉案土地评估价格是否存在失实的问题。

无效的穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》仅仅是列示涉案土地的基准地价:“我局已核对广东美洲原野山庄开发有限公司名下的1000亩土地,的基准价格(为3.005亿元),以供参考。”土地基准地价有特定的内涵,它是以土地取得合法,权属完整,达到“五通一平”开发程度并且具有合理容积率为基本条件,与涉案土地产权合法有效性不能确认、土地开发程度为零,尚无规划条件下的土地的评估价值的内涵是完全不一致的,两者不具有任何可比性。

对此,办案公安机关函询中国资产评估协会问题称:“评估报告显示土地价值计入存货仅为6891.32元,而广州市国土局穗国房协查复字[2010]第234号文显示,广东美洲原野山庄开发有限公司名下1000亩土地在评估基准项目的基准日地价为不低于3亿元人民币。基准地价属于公开信息,专业评估人员应当知晓,是否存在低评,如果低评对评估报告的影响程度如何。”

中国资产评估协会函复专家组认证意见:“根据《关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通知》(穗国房字[2006]669号),2007年广州市实行的基准地价采用的是土地在正常市场条件、“五通一平”的土地开发程度和合理容积率下的熟地价格。现有资料披露,评估范围内所涉及的土地,企业未取得并提供有效的《土地使用权证》,难以确认土地权属合法的有效性;其次,评估范围内所涉及的土地,直到目前仍处于未开发状态,相关征地拆迁工作尚未开始,属于生地;企业于,收到广州市国土资源和房屋管理局萝岗分局下发给广东美洲原野山庄开发有限公司的文号为《穗萝国房【2007】46号》的《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地通知书》,土地开发存在较大的不确定性。

广州市国土局复函中对应的地价价值内涵(熟地价格),与评估报告中对应的土地资产价值内涵(在基于基准日现实条件下,企业取得土地时而发生的支出费用),二者之间存在较大差异,因此,难以判断两种结果的可比性。”也就是说不能用某一特定权利内涵的土地价格作为尺度来衡量另一种权利内涵根本不同的土地之评估价格是否适当的标准。例如,广州商品房价格为每平米1.5万元,指的以三证齐全并具有房产、土地权证为内涵的房产价格,而同样面积、同样地段、同样物理条件的违法违章房产就不是每平米1.5万元的价格。

刘轩对该等地块进行了现场勘查,在对他的询问笔录中说到:“这块地我们只能从远处看,没有路通进去,这块地是原始状态,山上的树木还在,没有电。”

在对注册资产评估师张某沙的询问笔录中其已提及这个问题:

“问:据调查,我们发现广东美洲原野山庄开发有限公司名下的1000亩土地在2007年8月31日土地基准地价价值约3亿元,为什么中联南方分公司出具的评估报告书才值7000多万元,相差那么远?

答:具体情况要到实地考察。如果这块地是生地的话那它的价格与已搞好五通一平的价格就会有比较多的差距。”

此外,涉案土地从就被广州市中级人民法院查封(查封案号:(2007)穗中法执字第2948号民事裁定书和协助执行通知书),在又被申请续封(见广州市开发区房地产查册登记表)。在出具《评估报告书》之前土地已经被查封,更加说明涉案地块开发的不确定性。因而《评估报告书》是无法以正常的市场条件下,按以土地具有合法产权为前提的基准地价(即一审法院认定的广州市国土房管局证实的基准价格3.005亿元)作为标准来评估的。

因此,将以产权合法完整作为内在前提的基准地价,作为衡量权属合法有效性无法确认的涉案土地评估值是否恰当的标准,是没有任何法律和评估准则依据的,不符合资产评估的合法性原则。广州市国土房管局复函并未认定权属合法有效性不能确认条件下的土地评估值,国家相关法规并未赋予国土房管部门对评估专业鉴定的效力,而办案机关已取得的法定专业鉴定意见已明确指出该项基准地价与评估价值在内涵上的差别和不可比性。以基准地价作为该等权属合法有效性无法确认条件下的土地价值,明显是对广州市国土房管局复函书证的误用,不具有证明《评估报告书》重大失实的证据效力。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第四个问题:涉案土地评估是否重大失实,与《起诉书》所述《评估报告书》瑕疵事项及评估科目的运用没有事实和逻辑上的因果关系,且将该土地纳入“存货”而不是纳入“土地使用权”科目评估,是国家相关法规的明文规定,不得违反,根本不能指控为《评估报告书》重大失实。

另外,《评估报告书》所附审计报告尚未签字盖章,根据国家相关法规,需要并且企业有责任提供签字盖章的审计报告,作为《评估报告书》的备查文件。《评估报告书》的签署也存在瑕疵。这是评估人员及机构专业管理需坚决改正的问题。但是这些瑕疵对该案的核心问题,即该等土地的合法有效性无法确认,只能依照其投入价值(费用)进行估值,是毫无影响的。因而,也就同样不存在因评估人员严重不负责任,导致《评估报告书》严重不实的因果关系。

一审判决认定:“蒋剑严重不负责任的行为,导致《评估报告书》“将美洲公司1000亩土地使用放入‘存货’一项评估,未放入‘土地使用权’项目评估,造成重大损失。”这是有违法律法规的,也无视办案公安机关依法取得的专家认证意见。

根据中华人民共和国财政部颁布的《房地产开发企业会计制度》(财会字〔1993〕2号) “第161号科目 无形资产

本科目核算企业的专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值……

企业为房地产开发而获得的土地使用权,所支付的土地出让金,在“开发成本”(即“存货”,辩护人注)科目核算,不在本科目(“无形资产”,辩护人注)核算。”由于涉案企业为房地产开发企业,会计核算和评估必须执行该项规定。

这是一个专业性问题。对于土地使用权,在以土地开发为主业的房地产开发企业,土地是劳动对象,因而在“存货”项下核算和评估;对于其他企业,土地使用权在企业为劳动工具,因而在无形资产—土地使用权项下核算和评估。对此,办案机关函询中国资产评估协会,得到的明确答复是:“专家组认为:根据现行会计准则的相关规定,作为房地产开发企业取得待开发土地使用权所发生的成本应当在‘存货’中进行核算,其结果汇总在流动资产结果表中;评估报告第19页资产评估结果汇总表中‘土地使用权’属无形资产范围。根据会计准则的要求,房产开发企业用于待开发的土地不列在该科目中核算,因此表中‘土地使用权’未显示评估价值,是会计准则核算体系不同原因所致,该项没有显示评估价值,不表明存在对土地价值漏评。”

综上所述,《评估报告书》将土地列入“存货”而不是“土地使用权”评估,本身就是依法评估的要求,它不是因为评估报告瑕疵事项(如审计报告无文号、签章问题)所致,自身不是也不能导致《评估报告书》严重失实,并造成重大损失。

穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》对基准地价的意见并不是判定《评估报告书》是否具有重大失实问题的依据。

穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》显示涉案土地在基准日的基准地价为3.005亿元,而《评估报告书》的评估价格为近7千万元,这是有关《评估报告书》价值结论是否重大失实的问题,无关是否导致重大损失。将这两个基于不同前提条件或者说对完全不同内涵的两个评估对象得出的两个不同价格对比理所当然存在的差价,认定为《评估报告书》导致实现的重大损失,是明显的错误。这是因《评估报告书》确实没有造成任何重大损失的严重后果,一审判决通过对比两个评估对象理所当然存在的巨大差价来认定为重大损失。这样做,已将本罪客观要件中是否存在重大失实与是否造成重大损失和严重后果的情形给混淆了,更说明《评估报告书》不存在法定的犯罪构成要件。

实际上,广州市国土资源和房屋管理局发现穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》并非广州市国土房管局出具的。该《说明》的内容正是假借广州市国土房管局的名义对广东美洲原野山庄开发有限公司名下1000亩土地作出的总地价约为3.005亿元的评估。该《说明》没有广州市国土房管局的确认章;事后其也否认曾出具过穗国房协查复字【2010】第234号《函》的附件《说明》;从内容看表达的非常不专业,与广州市国土资源和房屋管理局的证明文件相矛盾。因此控方提供的这一证据属于来源不明的证据,当属无效。因为该证据无效,所以没有任何证据证明《评估报告书》重大失实,即不符合出具证明文件重大失实罪的犯罪构成要件

第三,《评估报告书》并没有造成重大损失之严重后果。本案涉嫌的罪名属于结果犯,必须要造成严重后果才可能构成犯罪,而涉案的《评估报告书》并没有损害任何投资者、股东的合法权益,也无任何证据证明造成了重大损失的严重后果,事实上根本就没有造成重大损失的严重后果。

另外,上诉人要反映一个事实:中联公司的评估报告的出具必须经三级审核后,经法人代表同意签章出具报告。该评估报告的出具显然是评估公司行为,而上诉人在根本不知晓该报告的出具情况。中联公司不经上诉人同意就使用了上诉人的印章,报告受到调查时又极力劝说上诉人去参加专家评审会。前文已提到,上诉人总共有两套印章:在南方分公司有一套,由傅某东和财务负责人保管;而在北京总公司中联公司也有一套。按中联公司和南方分公司的规定,注册评估师的印鉴应由公司统一保管,这是公司防范评估风险的惯例。但这并不代表上诉人随意授权公司可以使用他的私章,如果公司要使用他的私章,必须得经过他本人同意,这也是他们公司的规定。为何在此评估报告书中,中联公司不经上诉人同意就使用了上诉人的印章,并且还冒签了上诉人的名字。上诉人直到2010年才知道此评估报告的存在,并在中联公司的压力下才去参加的专家论证会的。

三、关于一审程序违法情况及其影响。

本案已严重超过法定期限,属程序违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月。”而本案自开庭审理到今天做出判决,已有整整五个月二十日,已经严重超过法定期限,严重违背了程序,严重违反了刑事诉讼法。

总之,事实上,上诉人没有具体经办过《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目》资产评估报告书(中联评报字[2007  ]第746号),也未审核过《评估报告书》。该《评估报告书》中关于上诉人的签名、盖章均不是他本人所为,且没有任何证据证明蒋剑授权他人以其名义签章。因此,出具涉案《评估报告书》的整个过程,包括具体承办、审核、签字、盖章,上诉人都没有参与,事实和证据都反映蒋剑根本没有出具证明文件的行为。在本罪构成要件客观方面的第一个要素即出具证明文件的行为是不存在的。更重要的是本案最关键的两点是,没有重大失实;也没造成严重后果。而且本案涉嫌的罪名属于结果犯,必须要造成严重后果才可能构成犯罪,而涉案的《评估报告书》并没有损害任何投资者、股东的合法权益,也无任何证据证明造成了重大损失的严重后果,事实上根本就没有造成重大损失的严重后果。

无论从法律还是从证据上来看,上诉人是无罪的。上诉人将基于本案的证据事实,坚决地提起无罪上诉。

最后,上诉人亦相信,在正义阳光普照下的二审,贵院会尊重事实和法律,以公正审判的态度,在公开审理之后,最终改判上诉人无罪。

此致

广东省广州市中级人民法院

上诉人:蒋剑

代书人:王思鲁 律师

手机:13802736027

二0一二年五月 日


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王思鲁
王思鲁刑事律师王思鲁
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