辩护律师只能由被告人委托吗？

—— 兼与“法律是工具”商榷

周 泽

就上述事件，杨金柱律师著文《北海警察亟需学习我国刑诉法和律师法》予以批评。杨金柱律师认为，北海警察强行在审判阶段将房立刚律师“中止会见”，明显违反了我国《刑事诉讼法》第三十六条和我国《律师法》第三十三条的规定，侵犯了房立刚律师的会见权；三名北海警察既没有身穿警服也没有出示警察证件，即将房立刚律师强行带离律师会见室，明显违反了我国《警察法》第23条“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄”的规定！三名北海警察将房立刚律师带到看守所政委办公室以后，不仅强行核查了房立刚律师的身份证，还要强行对房立刚律师做笔录，明显违反了我国《律师法》第三十七条“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”的规定，侵犯了房立刚律师的人身权利！

就杨金柱律师对北海警察侵害房立刚律师会见权的批评，自称“执业已超过二十五年的北方律师”的网友“法律是工具”，在天涯社区发帖，指责杨金柱律师“断章适用法律”。对此，笔者有不同看法。

“法律是工具”网友称，根据《律师法》第二十八条第（三）项的规定，律师承办刑事案件出任辩护人，须接受“被告的委托”，而非被告人家属的委托；房立刚律师第一次会见裴日红所持“三证”中的“委托书”，不符合《律师法》第二十八条第（三）项规定的“被告人的委托”之规定。看守所警察当时让他会见到被告人裴日红，就是没有严格执法的错！公安局给予纠正，询问房立刚的身份并告知其应当与法院接洽的做法，并不违法。

认真看了几遍“法律是工具”网友对北海公安“并不违法”的分析，笔者的感觉是“你不说我倒明白，你一说我倒糊涂了”。

执业多年，笔者做过不少刑辩业务，除有限的几个取保候审的被告人（犯罪嫌疑人）是亲自委托外，其余都是被告人（犯罪嫌疑人）亲属委托的。如果按照“法律是工具”网友的观点，笔者这些年在刑事辩护中对被告人的会见，大多算是“非法”了。

在我国刑事司法中，取保候审难作为一种现象长期存在，被告人（犯罪嫌疑人）凡被刑事追诉几乎都会被羁押的情况下，大多数人的律师（辩护人），都是由他们的近亲属委托的。按照“法律是工具”网友的观点，岂不意味着，大多数刑事诉讼中，律师都在“非法”办案？而看守所也一直在违法安排律师会见被告人（犯罪嫌疑人）？

按照“法律是工具”的观点，律师法第三十三条所称律师会见“三证”的委托书只能是“被告人的委托”，而不包括被告人近亲属的委托。那么，律师会见羁押于看守所的被告人，就不是“法律是工具”网友所说的“看上去似乎不可行”，而是根本就行不通。因为，委托律师辩护或提供法律帮助，委托人首先得与律师事务所签订合同，再向其指定的律师出具委托书，然后律师事务所才能出具证明（所函），开具律师会见证明，从而律师才能获得会见被告人所需的“三证”；被告人在被羁押的情况下，是根本不可能亲自委托律师（辩护人），作出“被告人的委托”的。

律师在会见被告人之前，不可能取得“被告人的委托”，却要求会见被告人的律师必须取得“被告人的委托”，那无异于剥夺被告人获得律师帮助和辩护的权利。这显然与刑事诉讼法及律师法关于保障被告人权利的规定背道而驰。因此，律师法三十三条关于律师会见“三证”的规定所指“委托书”，不可能仅指“被告人的委托”，将律师法三十三条所指的“委托书”理解为仅指“被告人的委托”，才是真正的断章取义。

笔者认为，从法律保障被告人（犯罪嫌疑人）获得律师法律帮助和辩护权利的目的来看，律师法第三十三条所规定的“委托书”，除了“被告人的委托”，还应该包括被告人亲属的委托，甚至朋友的委托。

律师接受委托为被告人（犯罪嫌疑人）提供法律帮助或辩护服务，与委托人之间是一种民事法律关系，遵循的是法无禁止即自由的原则。律师法第二十八条关于“律师可以”从事的业务的第(三)项关于 “接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，……接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人……”的规定，并不禁止律师接受犯罪嫌疑人、被告人亲属和朋友的委托为被告人（犯罪嫌疑人）辩护人或提供法律帮助；其他法律对律师接受被告人（犯罪嫌疑人）亲属及朋友的委托，为被告人（犯罪嫌疑人）提供法律帮助和辩护，也没有禁止性规定。而我国刑事诉讼法第三十二条关于“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人”的规定，只是明确了犯罪嫌疑人、被告人“可以委托一至二人作为辩护人”，而没有规定犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人必须是自己委托，而不能由自己的亲属及朋友委托。因而，律师完全有权接受被告人（犯罪嫌疑人）亲属及朋友的委托，为被告人（犯罪嫌疑人）提供法律帮助和辩护；被告人、犯罪嫌疑人也完全有权接受由自己的亲属及朋友为自己委托的律师提供的法律帮助和辩护服务，司法机关无权干预。

“法律是工具”网友称，律师会见的正确工作程序是：首先将律师介入刑事辩护的律师事务所之公函，提交给案件的审判法院以知会，并从案件承办法官手里获取到案件正式的“起诉书副本”，而后再去看守所请求会见被告，看守所警察见到非案承办人不可能获得的正式“起诉书副本”，就晓得律师已经公函知会了法院，外加家属出具的委托书，以及律师执业证和律师事务所会见证明，看守所自当准许律师会见被告。“法律是工具”认为，律师没有“被告人的委托”，而持被告人亲属出具的委托书会见被告人，“看守所警察睁一只眼闭一只眼，律师就能蒙混过去。若仔细依法审查，律师就过不了法律那一关”，说“这是潜规则，上不得严格依法的台面”。

实际上，“法律是工具”关于律师会见“正确工作程序”的说法，根本就没有法律根据，完全是想当然。如果按照“法律是工具”网友的观点，律师会见“三证”中的委托书只能是“被告人的委托”，那律师向法院提交公函时需要同时提交的委托书，岂不也只能是“被告人的委托”？没有“被告人的委托”，如何保证法院会接受律师提交的公函并将起诉书副本给律师？如果说没有“被告人的委托”，看守所安排律师会见是错误的（当然也是违法的），那没有“被告人的委托”，法院接受律师提供的事务所公函及并律师提供起诉书副本，难道就不违法了吗？

按照“法律是工具”网友的观点，其所称律师“在第一次会见中”的“两个目的”一个也不可能实现。既然律师会见需要有“被告人的委托”，那会见之前，没有“被告人的委托”的律师也就不能会见被告人，如何能够实现“首先要直接征求被告人是否同意该律师出任其辩护人的意见”这第一个目的呢？第一个目的不能实现，又如何实现“在被告人同意并签署了辩护委托书的情况下……”这第二个目的呢？

按照“法律是工具”网友的说法，如果说没有“被告人的委托”而实现的律师会见，就是潜规则，那岂不意味着“法律是工具”网友所指的刑辨律师在第一次会见被告时的“正确的工作程序”也是潜规则？那明规则在哪里呢？难道在律师会见问题上，我国的刑事司法只有潜规则？

在司法实践中，律师经常地，或者说在绝大多数情况下，都是接受被告人、犯罪嫌疑人亲属的委托，为被告人、犯罪嫌疑人提供法律帮助和辩护服务的。尽管“会见难”等问题一直困扰律师界，但从未有过公检法以律师所持的委托书不是“被告人的委托”而干预律师为被告人提供法律帮助和辩护的情形出现。而今后是不是会有一些办案机关循着“法律是工具”网友的理路，为律师会见制造障碍，倒是一个值得警惕的问题。

为避免办案机关以律师没有“被告人的委托”而对律师帮助被告人、犯罪嫌疑人，为被告人、犯罪嫌疑人辩护制造障碍，笔者建议在刑事诉讼法的修订中，明确规定被告人（犯罪嫌疑人）及其亲属、朋友可以委托一至二名辩护人为被告人辩护或提供法律帮助。为了使被告人、犯罪嫌犯人获得充分的法律帮助及辩护服务，甚至可考虑根据被告人、犯罪嫌疑人被指控罪名的多少，由被告人（犯罪嫌疑人）及其亲属、朋友委托多名律师为被告人（犯罪嫌疑人）提供法律帮助和辩护服务，以避免出现一个罪名委托一至二名律师，而多个罪名也只能委托一至二名律师，使被告人无法获得充分辩护服务的局面。

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