谭西等诉扬海文等非法行医附带民事诉讼案一审代理词

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

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谭西等诉扬海文等非法行医附带民事诉讼案之

谭西等诉扬海文等非法行医附带民事诉讼案一审代理词

审判长、审判员：

我受谭西、谭明、谭海和林娟的委托和广东环球经纬律师事务所的指派，依照《刑事诉讼法》第40条“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。……”及第41条“委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。”等规定，以扬鹏、扬鹏非法行医一案被害人蔡玲近亲属的诉讼代理人及附带民事诉讼当事人的诉讼代理人双重身份，出席此案的庭审。现发表代理意见：

一、 本着法律明确赋予本代理人就本案刑事部分的诉讼代理权，本着代理人的刑事部分的诉讼代理权侧重于保护被害人一方合法权益以及是公诉权的有力补充的立法精神，本着两被告人非法行医的犯罪事实彻底查清以及准确定罪量刑是本案刑事附带民事诉讼请求得以实现的基础，本代理人认为扬鹏、扬海文已构成非法行医罪，根据两被告人犯罪情节，应在“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑。”的幅度内从重处罚。

在具体发表这一点代理意见之前，我得先感谢两被告人的辩护人：他们作了自相矛盾的辩护，也就是说既说被告人无罪，又说被告人应判“缓刑”或者免予刑事处罚，既说不应给予原告人赔偿，又说给予5万元赔偿已足够这种法律界人士都很清楚是违反法律规定，不符合辩护、代理常规的辩护。我在这里讲这一点，不是想对辩护人的辩护风格进行点评，而是恳请贵院注意这种自相矛盾的辩护恰好说明辩护人不仅心中没底，其辩护理由可信度也大打折扣。我还得感谢审判长以及此案经办法官：你们最后还是默许了本代理人在此案刑事部分的诉讼代理权，尽管在刑事附带民事诉状原告人向贵院呈交刑事附带民事诉状时你们对涉及刑事部分的诉状拒收，最后原告人只能被迫按你们的意图改写诉状才被你们接收；尽管本代理人在庭前向你们呈交授权委托手续时，你们要求本代理人在授权委托书中删掉刑事部分的诉讼代理的权限，尽管由于审判长在刑事审判部分允许用潮州方言进行庭审，大部分发言都用潮州方言（虽然本代理人多次请求用普通话），造成本代理人对很多证据无法质证以及本代理人在整个庭审过程中象进了迷宫，只能在没有了解其他诉讼参与人以及法官陈述意思的情况下发表意见。本代理人在庭前以及庭审过程中已经提出：这样处理是没有法律依据的！这样判出来的案子是无效的！这是我律师生涯中所撞到的第一例！然而，我还得在这里再次感谢你们，你们在庭审中还是给予了我部分陈述的机会！特别在离

扬海文的辩护人认为扬海文进行的是护理工作，不属行医，因而不构成非法行医罪。据说，有些法官也抱着这种观点，想判扬鹏无罪，本代理人认为：扬海文显属非法行医。

其一，行医，就其外延看，包括各种诊疗护理行为。未取得医生执业资格的人，非法从事医务护理工作，情节严重的，也可以构成本罪。因为护理属于医疗工作的一个重要环节，护理是否得当直接关系到诊疗结果能否得到巩固，同样对就诊人的健康、生命权益有直接的影响；国家对从事护理业务的人员，同样有严格的资格要求，并不是任何人都可以从事这一工作的。

其二，在本案中，扬海文的关键行为是对被害人蔡玲进行配药、输液，而根据有关国务院行政法规，“配药”、“输液”属于医疗行为。

其三，在本案中，证据反映，扬鹏与扬海文属各有分工、紧密配合的共同犯罪，很多时候扬鹏开处方，扬海文配药、输液；有时候，特别在此案中，扬海文除配药、输液外，还错误地给被害人出了抢救意见。两被告人的行为明显是不可分割的整体。

其四，对非法行医罪罪名不能作机械性的、纯文字的解读，它是一个法律术语，是对罪状的高度概括。理解它的内涵，只能通过罪状，而不应该在罪名上钻牛角尖。这可是法律常识！

其五，将“非法行医”的“医”局限于“医疗”，无疑将非法护理排斥在刑法调控之外，明显不符合立法精神。

其六，相似罪名医疗事故罪亦无将“护理人员”排队斥在主体之外。

两被告人的辩护人均认为两被告人具有行医能力，从而得出无罪的结论。本代理人认为：两被告人有无行医能力关键是看有没有行医资格，而不能脱离行医资格谈什么行医能力。

其一，证据反映，两被告人既无取得执业医师资格，甚至助理医师资格，亦无办理医疗机构许可证，却在肇庆市端州区凤翔八仙路非法私设诊所，长期非法行医，通过非法行医大量敛财，严重扰乱国家医疗管理秩序及危害公众身体健康和生命安全，属典型无证非法行医。

其二，刑法将非法行医罪规定在危害公共卫生罪中而没有规定在侵犯公民人身权利罪中，其立法目的是偏重于从维护国家医疗管理秩序的角度打击非法行医行为。也就是说医术再高，医病再好，如果是无证行医，同样是非法行医。

两被告人的辩护人还认为两被告人不属“情节严重”，因而不构成非法行医罪。本代理人认为两被告人的非法行医行为不仅仅“情节严重”，还属于“造成就诊人死亡”，应从重处罚的情形。

其一，两被告人的辩护人提出没有证据证明两被告人长期非法行医，但证据反映恰好相反，两被告人从2001年年初至此案案发（两被告人也当庭承认这一点），甚至至今，一直在非法行医，显属“情节严重”。 单就这一点，两被告人已构成非法行医罪。的确，何为非法行医“情节严重”，目前还没有司法解释，但法律赋予法官的是自由裁量权，不是乱裁量权，裁量必须符合基本法理。我遍查过大量的学理解释，目前为止，还没有发现认为两被告人从2001年年初非法行医至此案案发这种行为不属于“情节严重”的观点。所有的学理解均将几个月以上的非法行医纳入“情节严重”范畴。

其二，扬海文目前还在非法行医，关于这一点，稍后再展开。

其三，两被告人的辩护人还出示了一些材料，说是要证明两被告人长期免费给人医病，因医术高明，在社会上拥有良好的口碑。本代理人认为这恰好有力地证明了被告人长期非法行医。

其四，最为严重的是，两被告人的非法行医行为造成了被害人蔡玲的死亡：

2时许，蔡玲因身体不适到两被告人非法私设的位于凤翔八仙路的“扬海文诊所”看病。扬鹏即为患者开具口服西药和注射药剂，并交由扬海文陪同蔡玲回家注射。扬海文代蔡玲实施静脉吊针注射后留下诊所电话即离开。至当晚9时许，蔡玲在输液过程中出现呼吸因难，全身不适。患者家属即致电扬鹏和扬海文，两被告人均告知家属按所开药片服下即可，不要紧。然而，患者服药后出现更加危重症状。此时，患者家属再次致电要求扬鹏前来救助，被其拒绝。原告人谭西得知出事消息在赶回家的路上也到诊所要求两被告人前去抢救，但扬海文以其父不在诊所为由拒绝前往。鉴此情况，患者家属将蔡玲急送肇庆市端州区人民医院抢救。医院急诊医生要求原施治医生前来说明用药情况，但两被告人始终不予协助，蔡淡去因抢救无效死亡。

两被告人的非法行医行为“造成就诊人死亡”。关于这个问题必须明确三点：

尽管是否违反医疗常规不属非法行医罪犯罪构成要件，但是否违反医疗常规成为非法行医罪的量刑情节。证据反映，两被告人显属违反医疗常规：

公刑技法尸（2003）第026号法医学尸体复核检验报告书反映，被告人扬海文在给被害人输液后擅离现场。特别是明确：“重症肌无力危象的抢救治疗措施主要是：维持和改善呼吸机能；停用抗胆碱酶药物（约72小时）：用大剂量皮质类固醇；大剂量人体丙种球蛋 静滴；抗感染等。从开列的药方看，除作抗感染治疗外，尚没采取其余重要措施。”这充分反映了两被告人擅离职守，没有准确诊断被害人蔡玲的病症以及对症下药，显属违反医疗常规。更不用说，即使是符合医疗常规也不能成为两被告人洗脱罪名的理由。在非法行医罪的犯罪构成要件中，是否违反医疗常规不属于定罪情节，而属于量刑情节。在本案中，两被告人违反医疗常规的行为属于从重情节。

至于两被告人的辩护人反复强调的蔡玲患的是重症肌无力，并隐瞒病情。本代理人认为：哪怕蔡玲患的是癌症或者爱滋病也不能成为免责的理由，这种以重病，甚至这种重病必然死之作为辩护理由只能说是“门外汉”的观点，应属法律常识，不展开；至于所谓隐瞒病情一说，没有证据证明，何况扬海文是无证非法行医，并且没有给蔡玲开出诊断病历，在这种情况下，根据举证规则，也应推定扬海文承担没有准确诊断疾病的责任；大家可以想一想，蔡玲是去看病，她隐瞒病情是否符合常理？其实，即使隐瞒病情，也不影响被告人的罪名成立。

至于两被告人及其辩护人讲到的是蔡玲主动求医于两被告人。本代理人认为：一无证据证明，二是无论蔡玲主动仰或被动，甚至无论蔡玲有无交费，交多少费，均不影响两被告人成立非法行医罪，均不能成为两被告人免责或从轻的理由。只不过两被告人的辩护人老是讲到这个问题，本代理人得说上几句。

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被害人蔡玲的不幸与两被告人的非法行医行为之间显然具有刑法上的因果关系。

公刑技法尸（2003）第026号法医学尸体复核检验报告书得出“结论”：“死者蔡玲生前患有重症肌无力疾病，在胸腺切除术、上呼吸道感染等因素影响下，诱发重症肌无力危象急性发作，因缺乏足够有效的抢救治疗措施，加上输液等因素导致心脏负荷加重，最终因循环呼吸衰竭而死亡。”此检验报告是科学的，也是本案的关键证据。其有力地证明了被害人蔡玲的死亡与两被告人输液，有抢救治疗的义务而弃之不管的非法行医行为人之间有刑法上的直接因果关系。两被告人的辩护人反复强调输液并不过速，但这权威结论不是清楚的表明是输液等因素导致死亡吗？两被告人的辩护人还认为此报告书证明不了被害人蔡玲的死亡与两被告人的非法行医行为之间不具有刑法上的因果关系。从检验报告书“结论”看，对被害人蔡玲的死亡原因是这样表述的，什么什么加什么等原因导致死亡。本代理人举个例子可以说明这个问题：1＋2＋3=6，这是大家都知道的，那么，我们抽掉一个“2”字，还是不是等于“6”。抽掉了一个“2”字，就不能等于“6”了，你能说这里的“2”与“6”不具有直接因果关系吗？至于扬鹏辩护人对此关键证据的理解“蔡玲是因循环呼吸衰竭而死亡，与输液无关”显属狡辩

实际上，非法行医罪所规定的“造成就诊人死亡”也并不要求必然具备刑法上的因果关系。

“对非法行医罪而言，只要是在非法行医过程中发生严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡的事实，而这种后果的发生又与行为人的非法行医行为之间存在某种客观联系，则不论为行为人在行医过程中是否有严重不负责任的情节，不论其是否违反了相应的技术规定，也不论他对就诊人的死亡能否预见，都要对这种死亡结果负责”（参见最高人民检察院法律政策研究室编：《典型疑难案例评析》，1999年第2年辑，中国检察出版社，第72页）。“这跟医疗事故罪规定不同，医疗事故要求之死亡结果与医疗行为之间必须有刑法上的因果关系。”（参见《危害公共卫生罪》，刘远生编，中国人民公安大安出版社2003年版，第247页）。

在本案中，两被告人的非法行医行为不仅仅是与被害人蔡玲之死有客观关联，也不是刑法上的间接因果关系，而且显属于具有刑法上的直接因果关系。因而，于本案而言，被害人蔡玲的死主要不是定罪情节（长期非法行医已构成非法行医罪；被害人蔡玲之死与两被告人非法行医行为之间有客观关联已足以致两被告人适用“10年以上有期徒刑……”幅度的非法行医罪加重条款），而主要是量刑情节（应对两被告人在10年以上有期徒刑的幅度内从重处罚）。

值得强调的是，两被告人的辩护人一方面引经据典，力求论证他们的观点成立，另一方面又攻击本代理人所引用的不是司法解释，而是学理解释。本代理人认为，尽管没有司法解释，但的确也不是赋予法官或者律师乱裁量或乱解释，必须符合法理；本代理意见中所提到的学理解释，我敢肯定的是，在法律界，只要是公开的出版物，还没有找到不同的解释。不信？大家都可以到购书中心去看看。

两被告人不具有自首情节。《起诉书》认定两被告人有自首情节。自首的核心条件是如实供述，认罪伏法。也即是如实供认犯罪事实。在本案中，非法行医是一个整体，即是指一定时期的无证行医，造成被害人蔡玲之死仅仅是此案案发的诱因而已。证据反映，两被告人对非法行医的人数，医疗地点，医疗办法，医疗器材，医疗药品以及行医所得等等，根本不作供述，明显不符合自首的条件。在本代理人在法庭调查阶段向两被告人发问：“有无承认存在犯罪事实，有无认罪”时，两被告人一个回答：“不认罪”，一个沉默。这充分证明两被告人不具有悔罪表现，属认罪态度差，属从重处罚情节，也同时否定了两被告人的自首情节。

扬海文在取保候审出来后，仍在继续看病卖药，非法行医。很有必要呈告合议庭的是，我今天上午第三次由朋友、同事陪同到此案案发地作进一步调查，惊讶地发现“扬海文诊所”不仅仍然在“大红灯笼高高挂”，扬海文仍在忙前忙后，给人看病卖药。扬海文还在作案地打着同样的招牌继续公开非法行医！我确实想不开，如此严重的，不仅仅是普通的违法，而是严重触犯刑律的非法行医罪被告人仍在顶风作案！这是扬海文应从重处罚的情节，也折射出端州非法行医之猖狂以及有关政府、公安司法部分对非法行医的监管、制裁的问题。

本代理人依法向贵院提出了查封、扣押财产申请书，合议庭认为“扬海文诊所”、“健德堂药店”、“老儿中药汤汤铺”与两被告人无关，当庭裁决不予采纳。本代理人认为这没有法律依据。

扬海文诊所、老儿中药汤铺以及健德堂药店还是三个牌子，一套人马，同一个门面，同一个地点营业，这是众所周知的事实。难道这不是已经充分证明扬海文诊所、老儿中药汤铺以及健德堂药店是一回事吗？

两被告人对其行为所造成蔡玲的死亡在法庭上回答本代理人发问时，明确拒绝依法赔偿，在调解中，两被告人亦对赔偿明确拒绝。显属态度恶劣。这是两被告人的又一从重情节。

综上，本律师郑重请求：

依法不认定两被告人的自首情节，考虑到两被告人非法行医的时间、规模，考虑到两被告人对刑事附带民事赔偿的态度，考虑到扬鹏还在继续作案等情节，对两被告人判令成立非法行医罪，并在“10年以上有期徒刑，并处罚金”的幅度从重处罚。

另，法庭调查反映，并没有任何证据证明被告人扬海文有病，并符合取保候审或者保外就医标准，请求对扬海文收押。我们国家对取保候审及保外就医的病症作了十分严格的限定，这是大家都知道的。鉴于这种情况，本代理人还郑重请求贵院尽快将扬海文收押。

二、依法判令两被告人对众原告人连带赔偿造成被害人蔡玲死亡的人身损害赔偿如刑事附带民事诉状所请。原告人亦当庭出具了死者蔡玲的近亲属谭西、谭西、谭西和林某的身份证、户口簿等证明，有关尸体冷冻、火葬等费用发票或者收据来支撑刑事附带民事诉讼的诉请。由于在刑事附带民事诉状当中已讲清楚。在法庭调查阶段也讲明应适用《民法通则》第119条、《交通事故处理办法》等法规。至于如何计算赔偿数额是一个很简单的，连书记员都懂的工作，无论在庭上，还是在这庭后的代理意中均无须浪费口舌，以免给人一种哗众取宠、浅薄无知的印象。

至于扬海文辩护人（代理人）所述原告方所出具的一些证据为收据，不是发票，因而不具证据效力的问题。在法庭调查的时候，听到这种观点，本代理人很坦诚的说：有点可笑。在法庭辩论结束后，隐约听到法官要求原告方出具税局的正式发票。当时，我不觉得可笑了，而是觉得惊讶！开完庭后，我一直思考这个问题。他们是不是因为把“合法的凭证”理解成发票？肯定是！

按他们这种理解，在贩毒案当中，可以说因为毒品是非法的，所以查封的毒品不能作为证据。在债权债务纠纷当中，债务人所写的欠条是白条，连收据都算不上，不要说发票了，因而欠条是无效的。这种理解根本不可笑，是悲哀啊！对这些简单的问题，本代理人仍然得表明观点：

这些收据均为原件，从其记载内容充分反映，与蔡淡去之死具有关联性，记载了蔡淡去死亡所引起的直接经济损失，无疑具有证据效力。

在结束我的发言以前，我仍然要特别感谢审判长，在刑事审理部分，你们使用了普通话，书记员所作的庭审记录亦都让当庭签认。但是，刑事部分留待后签以及上述等等怪现象的确令人沉思。本代理人自信对中国的司法现状有深刻的透视，但在这个案子里，很多事情出乎意料。本代理人回广州后，曾向一位以前在这种地方挂职的领导讲起这起案件。他给我说了很多，我惊讶的发现，原来他比我对转轨阶段的这个特定的社会、特定的地方透视得更深。在这里，恐怕讲什么良知，讲什么法律都已经没用了，祈祷上苍保佑吧！

广东环球经纬律师事务所

律师 王思鲁

2004年 1月 日

附：查封、扣押财产申请书复印件1份。

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