《赢之道——刑辩实战启示录》二十三──经济犯罪辩护五、“罪刑法定”

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第四章 杨X练涉嫌贪污及受贿案

五、从“小金库”看非法治社会中的“罪刑法定”

【金玉良言】法院代表着国家，国家的安全稳定压倒一切，于是“罪刑法定”成了惩治犯罪的巨大阻力。然而，世上无难事，“有心”的法官往往通过“不露痕迹”地扩大解释、类推适用将《刑法》条文“弹性化”处理，给所有看不顺眼的行为扣上“犯罪”的帽子。

《刑法》第三条规定罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”它背后的深意是：刑法在追究一个人刑事责任时，不仅仅是看他做了些什么，更重要的是看《刑法》规定他不能做什么。罪刑法定，是《刑法》的灵魂与核心，是法治的基石，离开了它，《刑法》便从规范上都丧失了法治。

犯罪圈的边界理当清晰，但由于语言天生具有模糊性，用语言书写的法条也就必然会有模棱两可之处。加之中国社会瞬息万变，各种危害社会的行为花样翻新、层出不穷，令冗繁、滞后的立法程序措手不及，到底是将“犯罪分子”拽入法网，还是任之为所欲为？

法院代表着国家，国家的安全稳定压倒一切，于是“罪刑法定”成了惩治犯罪的巨大阻力。然而，世上无难事，“有心”的法官往往通过“不露痕迹”地扩大解释、类推适用将《刑法》条文“弹性化”处理，给所有看不顺眼的行为扣上“犯罪”的帽子。

“权威”“大法官”对“罪刑法定”的理解是：“所谓罪刑法定，不是指任何具体的犯罪客观行为都由刑法具体规定，而是指某种行为的本质符合刑法所设定的犯罪构成要件，……所以说，本质上不存在法无明文规定的情况。”在十几年的律师职业生涯中，从我们接触的法律职业共同体的成员，由律师，到检察官，以至高等法院的法官，他们的观点都与该法官不谋而合。

杨X练一案正是受到这种思维的侵扰。在本案中，“小金库”的性质决定着被告人的命运。卷入争议的“小金库”的性质是什么？是“公共财产”还是其它？一旦被定性为“公共财产”，杨X练就会被扣上“贪污罪”的罪名，面临十几年监禁的严惩……

细查案件资料，我们发现，“小金库”并非“国家公款”，而是制度缺口流出来的肥油。作为社会力量办学收费中的“经营服务性收费”，社科院早已明确授权杨X练对研究生部办班管理费有完全的处分权。

根据罪刑法定原则，如果严格适用《刑法》条文，判杨X练判有罪相当困难。因为《刑法》没有具体界定他的行为是贪污罪。

然而，领导的关注、批示，加之媒体火上浇油的报道，使得相关司法人员和关注该案的人们相信：杨X练得到了应有的惩罚，正义得到了伸张。多亏法官“善用”自由裁量权，灵活到地适用法律，不但可以填补法律的漏洞，使犯罪分子无可乘之机，还可以顺应社会的发展，使刑法紧跟时代的步伐，为社会的进步、发展保驾护航，更重要的是它可以有效地保护国家、社会的安全和公民的合法权益，使之免受“犯罪行为”的侵害……

也有人提出疑问：当变种的罪刑法定通过类推来满足保护社会利益，同时，也构成了对被告人个人权利的践踏。因为被告人的行为在《刑法》里没有规定为犯罪，那么你司法机关凭什么追究他的刑事责任？由此，我们可以想到，当我们宣称拥有让犯罪分子毫无空隙可钻的刑事制度时，它可能意味着个人权利已经被置于悬崖的边缘。如果“本质上不存在法无明文规定的情况”，谁能担保自己有一天不会踏进犯罪圈陷阱，成为被告人呢？

的确，将《刑法》条文“弹性化”处理有一定的积极意义。但是，前提是法院不会出错。一旦法院犯了错误，由于它背靠国家力量，手操生杀大权，就会有极强的杀伤力。而主宰被告人命运的不是法院，而是法官。而只要我们承认是人就会犯错，我们就必须承认法官不能百分之百客观公正。更何况，影响判决的往往还有政治、利益等诸多因素……

而在中国这个非法治社会，司法机关同样摆脱不了“权力本位”的意识形态，最终导致罪与非罪，谁说了算？往往是权力大的说了算。权力大的那个人说有社会危害性就有社会危害性，说是犯罪就是犯罪，这是典型的人治的做法。

杨X练的案件同时也为谋取“灰色收入”的人们敲响了警钟：在非法治国家不要轻易打“打擦边球”，否则休怪“法网无情”！

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