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《赢之道——刑辩实战启示录》三十八——经济犯罪二、一审辩护词

来源:金牙大状律师网 日期 : 2011-06-25

  第二篇  经济犯罪辩护篇

第八章  全耀涉嫌走私普通货物案

二、一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我受全耀的委托和广东环球经纬律师事务所指派,在全耀涉嫌走私普通货物一案中担任全耀的一审辩护人,出席今天的庭审。在具体发表辩护意见之前,我首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

介入此案后,本着对法律和当事人高度负责的态度,为彻底弄清案情,我们先后多次会见全耀,听取了他的陈述,有针对性地询问了本案相关问题,作了适当的调查,并在贵院详尽阅卷,我们总的辩护意见如下:

控方指控东XXX贸易有限公司、全耀的行为构成走私普通货物罪,同时,认定三被告有自首情节,可以从轻或减轻处罚,对此,我们表示赞同。但我们认为,因本案涉及单位犯罪,公诉人基于逻辑结构的考虑,将全耀放在被告公司后的第一位提起诉讼未尝不可,但⑴从起因上看,全耀不是犯意的提起者;⑵从利益看,全耀不是直接的受益者,更不是最大的受益者;⑶从犯罪的实行过程看,其亦不是犯罪的主导、支配者;⑷从后果上看,走私货物已被扣押,没有给国家造成巨大的经济损失。因此,全耀在本案中应该处于从犯地位,同时鉴于其认罪态度较好,有自首情节,恳请法院依法给予减轻处罚,判处缓刑。

首先,针对全案,我们有以下三点辩护意见:

(一)对于起诉书中涉及到的两单指控,后面一起(即20072月)属犯罪未遂。此案的涉案走私货物在未脱离海关监管的情况下已被侦查机关查获,即《中华人民共和国黄埔海关缉私局起诉意见书》埔关缉起字(2007012号中所认定的“该批货物被海关部门现场查扣。”因此,从犯罪形态上来讲,虽然被告等人已经着手实行走私行为,但由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂。因为被告人所追求的违法目的并没有实现,对客体的侵害较之既遂而言明显轻微,因此,根据《刑法》第23条:对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)三名同案被告人在被采取强制措施之前,向司法机关如实供述了各自所参与的走私犯罪事实,符合自首的要件,根据《刑法》第六十七条的规定,可以从轻或者减轻处罚。

(三)从后果上看,走私货物已被海关当场扣押,没有给国家造成太大的经济损失。并且被告人方园已向国家退还部分税款,犯罪的危害结果有所减轻,对客体的侵害较小。

以上三点,为全案从轻、减轻情节,相信合议庭会予以充分考虑。

接下来,我们将着重针对全耀的刑事责任问题,具体发表以下辩护意见。

(一)共同犯罪案件中,主犯、从犯的认定标准

本案是一起共同犯罪的案件,而共犯的复杂性就在于共犯人如何分担责任,如何区分主犯和从犯。虽然我国法律上没有明文规定主、从犯的区分标准,但从司法实务和理论通说上看,主要从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来考虑。

我们注意到,在庭审过程中,被告人方园的辩护律师谈到,对主犯的认定应该以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准。对此,我们表示认同,但是不能据此认为,方园没有实施走私的具体实行行为,因此他应是从犯。我们认为,区分“共同犯罪人所起的作用”是一个主观判断的过程,其必须由具体的客观的标准来认定,具体说来就是从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来进行判断。而本案中,全耀在以上四方面都处于次要地位,因此其应该被认定为从犯,承担从轻、减轻处罚的相应刑责。

实际上,本案是一起走私货物案,犯罪侵害的客体是国家进出口的监管制度和关税制度,直接结果就是国家应收关税的减少,因此谁侵吞了这部分关税?谁从中获利?是认定走私犯主犯的一个重要因素。而方园作为货主,是最大收益者。再者,本案中,方园采用了“包税”的方式报关,向胡远支付了456570元的代理费,这远远低于正常报关所应支付的税额。因此如无相反证据证明,我们可以判断方园本身就知道“包税”方式必然要采用非法的手段报关,否则不可能有如此低的价格。其在明知的情况下,仍然采用了此手段,有主观上的故意。

我们很难想象,一起走私案中,走私货物的货主是从犯,而为其打工,又没有获得巨额利润的“打工仔”却成了主犯。这恐怕也不符合正常的逻辑。

(二)从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来判断,全耀应属从犯地位

1、从起因上看,全耀不是犯意的提起者。

在共同犯罪案件中,犯意的发起是引发犯罪行为发生的“导火索”,在一般情况下,没有犯意发起便没有犯罪行为及其危害结果的发生,犯意的发起者在共同犯罪案件中,起着举足轻重的作用。因此,犯意的发起是共同犯罪案件中,一个极其重要的定罪量刑情节。根据公诉人提供的证据,我们可以看出,全耀并不是犯意的提起者。

首先,胡远以“包税”方式代理报关,实际就是一种犯意的表示。胡远所采用的“包税”,其性质和普通商业活动中的“包税”完全不同。在这种包税中,货主一次性付给代理人所有费用,而对代理人所采用的报关方式在所不问,只要能够使货物通过海关即可。代理人为了能从中获取更多的利润,往往要通过虚报货物名称和数量,伪造报关单证等具有欺骗性的手段,降低正常报关费用,才能达到目的。因此,“行话”所称的“包税”本身就意味着将采用非法的手段,即走私。

见陈超讯问笔录中提到:“胡远……让我咨询一下这两家代理公司,问一下他们能多少价钱向海关申报,他说他准备作包税……”、“……算下来后利润太薄,我就跟胡远说这样(包税)的风险太大,利润太低,不如用代理费方式……”“胡远最后还是按包税方式来作的。胡远还让我问一下东X公司报关情况。”据此,胡远在明知必须采用虚假的价格才能赚取利润的情况下,仍采用包税的形式,实际上对之后的走私行为早有预谋。全耀之后介入此案,也是因为胡远需要寻找一个帮手,凭借其对报关程序的熟悉来实现犯罪目的。全耀的参与只是一种偶然,因为其公司提供的价格相对其它公司更低,可以说,即使没有全耀的出现,也会有另外的人参与到其中。

2、胡远不是第一次采用此种“包税”手段报关,且在与全耀联系前,就同样的手段进行“包税”报关与一X公司进行过洽谈,并且试报关,后被退单。

根据《中华人民共和国海关进口货物报关单》011037230、东X市二辉贸易有限公司2006817号发给胡远的传真等证据材料的显示,胡远曾以同样的方式代理过其他公司的进口货物报关,因此,胡远并不是第一次实施这种非法报关的行为,他熟悉“包税”报关的流程,有明显的犯意。

并且根据一X公司向东莞桦X公司提供的报价单、派车单、报价协议可以得知,胡远曾以一X公司的名义和东莞桦X业公司就柳桉夹板的报关进行过洽谈,并在深圳海关试报关,但后被退单,于是,胡远转而寻找东X公司重新报关。因此,胡远早有犯意,是犯意的提起者,全耀只是其恰好找到的帮手。

再次,走私货物的货主并不是全耀联系的,具体的走私方式也不是由他提出的。关于第一起案件(即2006年),陈超在讯问笔录中提到:胡远让我问一下XX公司:“他们能不能按USD270这个价格报关,并且有没有办法把数量少报一点……”、“全仔那边答复说USD270 是做不到的……”“胡远问全仔,在尺寸上作作文章,减少一点行不行……”、“我和胡远向全仔了解报关情况,当时就有说要安把数量报少点,胡远还确定用4% 关税税率的货物商品编码。”(见陈超讯问笔录第4页—第7页)

陈超作为第一案的重要中介人,其了解事情的前因后果,其讯问笔录充分地向我们说明了,在第一案中,全耀是在他人的提议和指使下行为的,并且对具体的走私方式也是由胡远提出的,并不是犯意的发起者。在第二案中,同样是由他人主动联系全耀,要求其以同样的手段少报关税。

///

2、从利益看,全耀更不是最大的受益者

实施走私者主观上都是以谋取非法利益为目的的,虽然行为人实际获利与否或者获利多少并不影响对其定罪,但是在量刑上却应该予以考虑,并且对利益的分配也是区分主从犯的一大标准。

此案通过走私,货主可以减少本应缴纳的税款,包税代理人可以利用压低报关价格赚取其中的差价,而XX贸易公司作为进口代理人,所收取的费用仅为20/立方。相比而言,全耀在同案被告人中获利最少。

首先,全耀不是直接的受益人。全耀作为报关服务商,其赚取的是代理费,性质上属于劳务费用。而对于走私行为所偷逃的关税,与全耀并无直接关系,其没有从偷逃的关税中获取利益。也就是说报关时报多报少跟XX贸易公司的收益没有直接利害关系,XX公司从中获得的收益就是20/立方,这是一个固定的数额。而真正的直接受益人应该是货主方园。

其次全耀在该案中获得的利润数额很少。通过证据的显示,XX公司所收取的进口费用包括了商检费用、代理报关费用、打单费、进口相关单证费,办公费用、中介费口岸费(见XX公司出具的情况说明函、黄埔海关对胡远的查问笔录)……我们可以计算,在第一案中,20/立方*801立方米=16020元,扣除商检费5000,口岸费1.5‰以及其他费用,其实际利润不到5000元。而第二案中,20/立方*370立方米=7400元,扣除费用都,获利更少。

又通过对行业收费的查询,一般同类型报关的代理费为:总货值的1%--1.5%,按第一起案件来计算,其正常代理费也应该在40/立方以上,东X公司20/立方的收费在行业中属于较低收费。可以说,东X公司不仅没有在本案中获得巨额利润,即便其涉嫌的不是走私活动,代理其它报关同样能够获取甚至是更多的利润。

再者,全耀在同案被告人中获利最少。相对于同案其他被告的获利,全耀不仅不是最大的获益者,反而是最小的获利者。我们可以通过以下数据有一个更清楚直观的说明:

同案被告

方园

胡远

全耀

身份

货主

包税代理人

代理报关人

涉案金额
(非获取利润,此计算没有扣除成本)

逃税
合计约:723782

收取包税费用
570
/立方*801立方
合计约:456570

收取代理报关费
20
/立方*801立方
合计约:16020

上表说明,扣除费用和成本,全耀在三人中所能获取的利润最少,即使加上在第二起案件中全耀所能获得的收益,总共也不足1万元。因此,对于本案涉嫌偷逃税额1083471.41元,不足1万元的获利可以说是微乎其微,而以正常的逻辑来思考,一个只能获利不到一万元的人,怎么会采取积极的行为来主导和支配这起涉嫌逃税上百万的走私案件,而所获得的绝大部分非法收益却由他人进行瓜分?全耀在此案中只能作为帮助犯,属于从犯地位。

3、从犯罪的实行过程看,其也不是犯罪的主导、支配者

共同犯罪中,各个被告人在实行过程中所发挥的作用,往往直接决定了其主、从犯的地位。在这起共同走私案中,谁签合同,谁联系货主,谁制作虚假合同、发票等单证,运往何处,何处提货,谁安排整个流程等等,通通不是全耀决定的,这起走私案的操纵者是胡远。全耀与货主之间是委托关系,他作为代理人,只负责根据货主所提供的资料以及指示进行报关,但对具体的货物价格、货物种类、货物数量等真实情况,只能以货主提供的资料为依据,其处于受人支配的被动地位。

在本案中,根据公诉方所提供的讯问笔录,上面提到:“我问她是什么资料,她告诉我说是二辉的胡远让她做的,准备我们进口20061214合同所列货物报关进口时候用……”、“胡远突然打电话给我,叫我带一份(就是2007年的那份假合同),单价为USD260/㎡的,但抬头为骏东木业有限公司的合同给他。”(见高平讯问笔录)根据证人的证言,所有的单证都是香港公司根据胡远的指示制作好后,再快递给方纪津的。

实际上,在整个走私过程中存在着两个法律关系,首先是货主与胡远之间的包税代理进口关系,其次是全耀同胡远之间委托报关关系,因此全耀实际参与的环节很少,对于代理合同的签订、和货主联系、报关资料的制作、具体操作的商谈等等事项他都没有参与,他只负责根据胡远提供的前期资料,然后制作成报关表交给海关,以及在完成以后帮助货主缴纳税款。全耀的行为只是整个走私程序中的一个步骤,并且是在他人的部署和安排之下,根据指示完成的。而从头到尾“贯彻始终” ,“发号司令”的是胡远,全耀根本就不可能是走私活动的主犯,甚至可以说他只是他人为实现走私而利用的一颗棋子,一个小兵。

(三)共同犯罪中,从犯只应对其所参与的行为负责。

共同犯罪中,区分主、从犯的意义除了量刑幅度上的不同,还在于主犯应该对全案负责,而从犯只需对自己所参与的犯罪行为负责。在犯罪金额方面而言,主犯应该对全案的涉案金额负责,从犯只应对自己的犯罪所得的数额负责。因此,全耀作为本案的从犯,其涉案金额只为其所收取的代理报关费,合计为23400元(第一单:20/立方*801立方=16020元;第二单:20/*369立方=7380元,合计23400元),而非起诉书中提到的1083471.42元。

同时,我们发现,在这两起走私普通货物的行为中,第二起走私案的货主已经被“另案处理”,公诉机关实际上对此人已经不再进行起诉。同一起共同犯罪案件中的同案人员,却有不同的对待,这是否违反了法律人人面前人人平等的原则?这是否是对被告人平等权利的践踏和侵害?并且,正如我们之前所提到的,在走私普通货物案中,货主不可能是从犯,如果公诉机关对主犯都不予以起诉的话,对从犯更加不能够提起公诉。否则,就会出现“老板被放了,打工仔却被抓起来了”的荒谬结果。因此,我们认为,作为共同犯罪的案件,公诉机关如果对第二起案件的货主另案处理的话,也应该撤回对第二起案件的指控,否则将有违法律的平等性和公正性。

综上所述,我们认为,全耀在整个走私过程中发挥的是次要作用,其不是犯意的提起者,也不是最大的受益者,更不是犯罪的主导、支配者。全耀在本案中只是作为程序的一个步骤参与到其中,对于整个走私过程的策划、商定、部署都不知情,只是根据胡远提供的资料和要求予以报关,并且其所获利润较小,处于从犯的地位。

尊敬的法官,全耀确实实施了走私行为,并且正是由他经手,向海关虚假报关,但是不能够因此就混淆了他在整个走私过程中的地位,它只能作为从犯处罚,否则将有悖于罪责刑相适应的原则,更是对客观事实的歪曲。刑罚固然发挥着惩处犯罪的功能,但同时也有着教化罪犯,令罪犯改过自新的作用。全耀由于一时的邪念误入歧途,扰乱了国家的经济秩序,最终害人害己,理应受到惩罚。但是,作为一个三十而立的青年,又初为人父,正畅想着美好的人生前程。如若对其科以畸重的刑罚,不仅不符合刑法罪责刑相适应的原则,并且极有可能就此改变其人生轨迹,拉开人生悲剧的序幕。对其个人而言,宝贵的青春时光只能在铁窗之中度过;对其家庭而言,不仅妻子失去了一个朝夕相对的丈夫,小孩幼小的心灵也会蒙上阴影。全耀归案后,对自己所犯罪行为供认不讳,追悔莫及,认罪态度端正。

因此,我们恳请合议庭本着刑罚轻缓化的宗旨,考虑到全耀的从犯地位以及自首的情节,依法对其减轻处罚,并以缓刑。

广东环球经纬律师事务所
律师:王思鲁
2007年10月9

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