《赢之道——刑辩实战启示录》一百零二——非法行医二、一审辩护词

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第二十三章朱红艳涉嫌非法行医罪一案

二、一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我作为朱红艳的辩护人，在发表具体辩护意见前，首先代表朱红艳及她的家属对杨X在生产过程中出现的不幸给其亲友带来的伤痛深表理解和同情。还有，对主诉检察官在审查起诉阶段，能谦虚、耐心地考虑我的辩护意见，将这件案退查以查实朱红艳拥有医师技术资格证及医师执业资格证的谨慎办案态度，表示由衷的钦佩。为讲清楚朱红艳是否构成非法行医罪的问题，可能要占用合议庭一点时间，希望审判长给予我充分发表意见的机会！

的确，在这起案件中，朱红艳给杨X进行助产，杨X在生产后死亡的案件事实是清楚的。朱红艳一直作了如实陈述。本案的焦点应该是，针对案件事实，从适用法律的角度看，朱红艳到底有无构成非法行医罪。

固然，朱红艳本人认为有无构成非法行医罪根本就不重要。有无构成非法行医罪，关键在于朱红艳的所作所为是否符合非法行医罪的犯罪构成，如果朱红艳的所作所为符合了非法行医罪的犯罪构成，是否如实供述，是否认罪伏法，仅属从轻量刑情节而已。反过来，如果朱红艳的所作所为根本就不构成非法行医罪，则不管朱红艳是否如实供述，不管朱红艳是否认罪伏法，依法处理的结果都应该是无罪，不能凭被告人曾经认罪或者当庭认罪，而不顾非法行医罪的犯罪构成，就给被告人定罪。朱红艳是一位专业医生，不是法律专业人士，她专的是医学，不是法律，她完全可能在特定情况下草率认罪，要求朱红艳对非法行医罪的犯罪构成有深刻的理解是不现实的。

我可以坦诚地呈告合议庭，虽然刑事是我的志趣和特长，但在我刚刚接触这起案件的时候，对这个97年新刑法规定的新罪也都感到很陌生，甚至认为，你朱红艳在XX异地执业，尽

很巧合，这是我今年办的第三起非法行医案。在办理这些非法行医案的过程中，我发现有一些人对非法行医罪是这样理解的：“非法行医”，顾名思义，只能作字面上的理解。只要你的行为存在违法的情况，譬如讲，你的手续不齐备，或者操作不正规的情况下，进行了行医，就是非法行医罪。我可以毫不客气地说，这是对法律非常肤浅的理解。我们国家有许多法律，刑法、民法、行政法等等，刑法意义上的非法行医，是有特定内涵的，它的范围远远小于行政法意义上的非法行医。

如果构成非法行医罪，出现致人死亡的结果，量刑在十年以上。我们国家刑法规定有一个过失致人死亡罪，它的量刑幅度在3年至7年之间。为何非法行医罪判得比过失致人死亡罪重呢，因为非法行医罪的刑事立法的精神是主要打击草菅人命的江湖游医，即根本不懂医学知识的“野大夫”。

关于朱红艳非法行医罪的指控，控方的思路是很清楚的，就是尽管朱红艳曾经在我们国家的医院做过多年的妇产科医生，也尽管朱红艳拥有合法有效的医师技术资格证及医师执业资格证等证件，甚至朱红艳异地执业于XX，同样是从事接生行为，也无超出医师执业资格证所标明的执业类别和范围，但无在执业地办理《医疗机构许可证》等相关证照，因而构成非法行医罪。而我们认为，所谓的《医疗机构许可证》等相关证照，根本不是非法行医罪的必要构成要件。从控方的指控来看，明显混淆了刑法意义上的非法行医罪与行政法意义上的非法行医的界限。

按刑法第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。

《医疗机构执业许可证》不是非法行医罪的犯罪构成必要要件。

如果非法行医罪的立法本意，包括没有取得《医疗机构执业许可证》，法条表述不可能表述为“未取得医生执业资格的人”而会表述为“不具备医生执业条件的人”。 “未取得医生资格的人"是针对其个人是否具备医生执业能力”。而“不具备医生执业条件的人”是针对开办医疗活动的总体情况是否符合各项条件指标要求。

大家都知道，医师执业证书的颁发适用全国统一标准，而医疗机构许可证的颁发标准则受行政区域的地方法规制约。如：根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，在乡镇和村设置诊所的个人的条件，由省自治区、直辖市卫生行部门规定。从这些差别中可以看出：除开设个人诊所外，申请开设其他医疗机构（从事医疗机构执业活动）与开设者本人是否具有医师的执业资格以及是否亲自医师执业活动无关。开设个体诊所的其他条件受行政区域法规制约，即如果某甲人已取得医师执业证书，并具临床经验，可能出现某甲人在A市开设个体诊所是合法的，而在B市开设个体诊所属于非法的情况。刑法意义上的非法行医只能是适用于全国的法律，必须确保全国范围内有统一的罪与非罪的标准。而行政法意义上的非法行医是适用于行政区域的地方法规和制度。

另外，非法行医罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，未经批准，医师仅超越的执业地点从事医疗业务的，只侵犯了国家对卫生工作的管理制度，由医师的执业资格并无瑕疵，医疗水平并不因执业的地点变化而减低，并不侵犯公共卫生。并且，从法庭调查看，亦无相应有效的证据证明杨X的死亡与朱红艳的助产行为之间具有因果关系。

关于刑事附带民诉问题，因为朱红艳不构成非法行医罪，所谓的刑事附带民诉就成了无源之水，请求合议庭驳回其刑事附带民诉的诉请。从实体考虑也无证据显示，刑事附带民诉原告所出示的有关交通费用的票证与原告诉请之间有任何关联。

在东莞这个地方，由于人的流动较大等原因，刑事犯罪的确是多了点，特别是暴力犯罪，还有诸如非法行医等妨害社会管理秩序犯罪，无论是律师，还是有关司法人员，在同这些大多情况下都构成犯罪的刑事案件打交道中，都很容易戴着有色眼镜看问题，认为这些人通通是为人类所不耻的人渣。在同这些案件打交道的时候，我经常提醒自己不要犯收人钱财，替人消灾的毛病，多点理性少点感性，也不能没有人性。我相信法官会注意到，的确有一小部分被告人是被冤屈的。刑事司法是关系到人的自由，乃至生命的问题，国家法律赋予你们生杀予夺的大权，同时也希望你们严格、公正、慎重执法，不冤枉无辜。我们每一个人都应该换位思考一下，如果依法不构成犯罪，却被当成犯罪追究，是怎样的一种滋味。

从今天的庭审的成功主持看，我深信合议庭会把握好手中拥有的权力，对本案作出一个公正的，经得起历史考验的判决。

广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁

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