广强律师事务所获奖案例/文书/作品集—第二部分“业务成果奖”

第二部分“业务成果奖”

2014年，广强所在各个领域承办了多起在广东乃至于全国有重大影响的案件，而广强律师介入这些案件后，凭借专业、高超的法律水平以及对案件形势的准确判断，均在最大的程度上维护了委托人的利益，使案件往利好方向发展，不少也取得了让当事人满意的结果。

“业务成果奖”部分从广强所承办的诉讼、非诉讼业务中挑选出社会影响最大、案件效果最好、当事人最为满意的六起案件，分别是：

王思鲁、陈琦承办的“*********有限公司特大经济犯罪系列案之刑事风险防控及危机化解专项法律顾问服务”；

黄坚明承办的“深圳市*物流有限公司、杨*等被控骗取出口退税罪一案”；

康乐承办的“范**被控制造毒品罪一案”；

黄坚明、陈光辉、梁栩境承办的“姚*等被控故意伤害（重伤）罪一案”；

吴杰臻承办的“茂名大*房地产开发有限公司与茂名市飞*信息科技有限公司合同纠纷案”；

吴杰臻、刘彩凤、梁栩境承办的“李**诉赖**债权人撤销权纠纷一案”。

“业务成果奖”之一

*********有限公司特大经济犯罪系列案之

刑事风险防控及危机化解专项法律顾问服务

主办人：王思鲁   协办人：陈琦

【案件类型】刑事专项法律服务

【案由】因公司员工涉嫌“新闻敲诈”而引发的其它系列问题

【案情简介】

***网及其母公司*******有限公司是中国最大、最有影响力的的**媒体集团之一，也是**报业传媒集团的支柱之一。

2014年9月3日，***网主编刘*等9人因“新闻敲诈”被上海市公安局以涉嫌敲诈勒索罪、强制交易罪采取强制措施。刘*被采取强制措施后，新华社等官方媒体对***网“新闻敲诈事件”进行连篇累牍的轰炸式报道，此后***网及其母公司*********有限公司的大多数高管均因涉嫌犯罪而接受公安机关调查。

王思鲁律师在2014年9月9日介入该事件，担任***网的法律总顾问，处理因“新闻敲诈事件”而衍生出来的法律问题，提供专业的刑事风险防控及危机化解专项服务。

王思鲁律师介入后，帮助*********公司及其员工对涉案罪名进行分析，对刑事诉讼程序的展开、诉讼权利的争取与维护、员工群体劳动纠纷风险的防范与应对等一系列对维护公司正常稳定运营至关重要的问题提供了详尽的法律意见。

在王思鲁律师的帮助下，*********有限公司及后期被调查的高管在相当程度上避免了损失的更一步扩大，部分高管因听取律师建议积极配合而被取保候审。

【承办过程】

接受专项法律服务聘请后，王思鲁律师深入企业调研，与员工面谈，结合企业对员工涉案后的决策事项，积极提供法律帮助，协助当事人在侦查阶段进行内部梳理。

在这一过程中，基于我们的介入，协助委托人理顺了以下事项：

1．委托人不会构成敲诈勒索罪，但有构成强迫交易罪的可能性，员工应当积极配合警方调查，履行其作为公民、企业员工的义务；

2．因部分员工可能涉嫌敲诈勒索、强迫交易、受贿等刑事犯罪，对委托人造成严峻局面，委托人应当积极配合警方侦查，配合工作组的调查，尽可能将损失与负面影响降到最低；

3．由于委托人单位中有高管涉入，公司银行账号被冻结，单位应当就账号冻结等事宜与上级单位沟通，寻求解决办法，并坦诚与员工交流，注意安抚员工情绪，保持企业必要的正常运行，防止群体性事件发生，以维护企业平稳渡过侦查阶段，保持集团内部平稳安定；

4．指导委托人处理对员工的信息披露问题，建议企业采取积极态度，适时对员工进行公司处理涉案事宜的进度通报，以便员工掌握进展，保持稳定；

5．对委托人的员工进行普法，使他们了解了有关新闻敲诈、强迫交易,受贿等可能涉嫌的罪名的构成及刑罚，让员工以正确态度处理好相应侦查阶段中的各事项。

6.建议委托人积极进行内部整查，健全相关制度规范，同时对涉案业务进行总结，固定证据以便司法机关能够查清事实，保证合法权利不受司法机关侵害。

【工作成果】

由于上述事项的有效处理，委托人在案件发生后，截止目前为止，单位运行稳定，未出现群体性事件，委托人与其员工均积极配合警方侦查及工作组的调查。从目前了解到的情况看，委托人的高管虽然受到刑事追诉，但证据情况仍比较乐观。

【法律文书】

（截至目前，案件仍在处理中，且相关法律意见书涉及商业秘密，不便公开）

1.   《关于****网员工刘*、周*等人涉嫌敲诈勒索罪一案之法律应对方案》；

2.   《关于广州*******网络技术有限公司是否适宜对外发表声明的意见书》；

3.   《关于广州*******网络技术有限公司现状的法律分析报告》；

4.   《关于广州*******网络技术有限公司现状的应急意见书》；

5.   《关于广州*******网络公司部分涉案人员涉嫌受贿罪的法律分析意见书》；

6.   《就法律问题致**公司员工刘*等人家属函》；

7.   《关于广州*******网络技术有限公司及目前在岗员工之刑事风险分析意见书》；

8.   《关于贵司因银行账户被冻结而无法缴纳社保、公积金等问题的法律意见书》；

9.   《关于贵司及关联公司面临相关刑事风险的法律意见书》；

……

“业务成果奖”之二

深圳市*物流有限公司、杨*等涉嫌骗取出口退税罪一案

                 承办人：黄坚明律师

【案件类型】刑事

【案由】骗取出口退税罪

【案情简介】

1999年，王武*投资设立深圳市*物流有限公司（下称：*物流公司）。*物流公司从2003年起开始做报关业务。后来，被告人杨*经正规招聘程序入职*物流公司，职务是报关员，但其实际负责的工作内容是“打单”，即将*物流公司客服人员提供的报关单信息，按海关部门要求的正式报关单格式，输入电脑，形成报关单“草单”。报关单“草单”，经*物流公司验单员验单后，再由打单员“打单”，再由打单员用“挂”在*物流公司的、正式备案登记的报关员的印章进行盖章，形成正式的报关单，最后由送单员向海关部门送单。同时，报关程序上还包括向海关部门提交正式的电子报关单。为了更好地办理报关业务，除了已设立的*物流公司外，王武*后来还投资设立深圳市万*通国际货运代理有限公司、深圳市新*宙报关有限公司（下面统称：三公司）。杨*因涉嫌犯骗取出口退税罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日变更为取保候审。

绍兴市人民检察院于2014年5月29日以绍市检刑诉【2014】26号《起诉书》指控：何*永、钱*玲经营的浙江诸暨达*制衣有限公司（下称：达*制衣）、浙江达*轻纺实业有限公司（下称：达*轻纺）于2007年10月至2012年4月期间，与深圳市浩*环保技术有限公司（下称：浩*公司）的负责人张*商谋，由张*负责为达*制衣、达*轻纺提供虚假出口报关获取的出口货物报关单、非法购买美元进行外汇核销所得的外汇核销单，以及联系代加工企业提供的虚假加工费发票，用于达*制衣、达*轻纺申报出口退税，骗取国家出口退税款。其后，浩*公司的张*与三公司法定代表人王武*商定，以出口价值1美分货物收取人民币1-3分不等的报关费，通过王*雄、王*明、黄*琪、梁*琼、廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林虚假配单、制单方式，为达*制衣、达*轻纺提供虚假出口报关单等材料，并被达*制衣、达*轻纺用于骗取出口退税款。达*制衣、达*轻纺利用虚假出口货物出口报关单、外汇核销单及增值税专用发票等材料骗取国家出口退税款共计人民币167107524元。

被告人杨*辩称其行为不属于骗取出口退税行为，事实上其根本就不知道达*制衣、达*轻纺用涉案报关单用于申报退税的情况。

【承办过程】

黄坚明律师介入本案，担任杨*的辩护人。接受委托后，黄坚明律师多次与杨*沟通案情，前往浙江省绍兴市中级人民法院阅卷，因卷宗较多，单单阅卷时间就超过一个星期，其后研读全案卷宗材料，并归纳出本案核心的法律难题应包括：

1.案件定性问题，杨*被控行为应定性为合法报关行为，还是认定为骗取出口退税行为。

2.证据方面，在案证据是否确实、充分，是否足以定案，认定控方指控的犯罪成立。

3.主观方面，根据在案证据，能否认定杨*有骗取出口退税的主观故意，能否认定杨*等六名报关员，与远在浙江绍兴诸暨的达*制衣、达*轻纺及其他涉案人员，以及浩*公司及其同案涉案人员之间，是否有骗取出口退税的共同故意。

4.在法律适用方面，杨*等人的涉案报关行为，能否与达*制衣、达*轻纺及其主管人员、直接责任人员，以及浩*公司及其同案涉案人员实施的涉案行为，能否认定为骗取出口退税行为，能否认定为共同犯罪的骗取出口退税行为。

黄坚明律师介入案件后，针对上述案件疑难问题，在充分阅卷、了解案情的情况下，经过详细的法律论证，最后决定为当事人作无罪辩护。与杨*充分沟通后，其也认可黄坚明律师的辩护思路。黄坚明律师为杨*做无罪辩护的核心理由包括：

1.行为要件不符。杨*等人实施的是正常报关行为，绝非刑法意义上的骗取出口退税行为或骗取出口退税的帮助行为。黄坚明律师从立法释义、相关司法解释、案件客观时空条件、杨*等人的主观方面等角度展开充分论述，论证杨*等人的涉案行为不符合骗取出口退税罪的行为要件。

2.证据方面，本案证据不足，缺乏足以定案的证据。具体理由包括：在案证据无法证明杨*等人有骗取出口退税的主观故意；控方提交的报关单、增值税发票、外汇核销单、海运提单等一系列书证，并不能证明三公司及员工参与达*制衣公司、达*轻纺公司骗取出口退税的犯罪活动；在案证据无法证明涉案的具体数额，也无法证明具体每个被告人具体涉案数额；更关键的是，控方提交的报关单、增值税发票、外汇核销单、海运提单等一系列书证之间相互矛盾，无法一一印证，而相应的国税部门又拒绝提交达*制衣、达*轻纺已用于申报出口退税的申报材料，侦控部门也没有到国税部门调取上述证据材料，导致本案疑点重重；最后，控方据以定案的核心证据，关于涉案数额的核心证据，是控方提交的、据以定案的由诸暨市国税局出具的《情况说明》。但《情况说明》不具备基本的证据要件，不是书证，也不是鉴定意见，依法不能作为本案定罪的根据。

3．杨*等人领取的是固定工资，没有任何业务提成收入，完全是根据工作量领取相应的工资收入。更关键的是，从业务流程角度考虑，杨*负责的是“打单”工作，不仅处理达*制衣、达*轻纺的报关单“打单”工作，也处理大量的其他客户的报关单“打单”工作，从业务流程上看，两者之间没有任何区别。更关键的是，杨*等报关员，与涉案的达*制衣、达*轻纺及其相关工作人员，以及浩*公司及其负责人张*等涉案人员，均没有任何物理上的接触，更谈不上犯意上的联络，也没有能力对涉案的报关单真实性情况进行核实，根本就无法得出杨*等人有骗取出口退税或协助他人骗取出口退税的主观故意。

4.从法律适用角度分析，根据相关司法解释的规定，应认定三公司及其员工既没有实施任何骗取出口退税行为或骗取出口退税的帮助行为，也没有骗取出口退税的主观故意，根本就不构成被指控的犯罪；事实上，三公司及其员工的涉案行为，根本就不属于《刑法》调整的范畴；在假定三公司及其员工的涉案行为构成犯罪的前提下，也只能构成骗取出口退税罪以外的其他罪责更轻的罪名。

【承办结果】

一审判决并没有采纳杨*及黄坚明律师无罪辩护的意见，但认定杨*等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。一审判决判杨*犯骗取出口退税罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚人民币1万元。

本案涉案数额畸高，但涉案具体数额存疑，控方指控的犯罪事实与三公司是否存在刑法上的因果关系存疑，杨*等人主观上是否明知存疑，且涉案行为能否认定为骗取出口退税罪的帮助行为，能否认定为共同犯罪，均存在重大法律障碍。基于以上种种因素，黄坚明律师始终坚持，根据在案证据，本案无法得出杨*等人犯骗取出口退税罪的结论，而杨*等人涉案行为的定性、主观故意、证据是否确实充分等因素，均可以成为一审法院作出无罪判决的理由；退一步来说，那也可以成为当事人获轻判的理由。最终结果是一审法院没有采纳本辩护人无罪辩护的辩护意见，但一审判决也没有在判决书中对本辩护人提出的案件定性错误、案件证据不足等系列质疑作出回应。但从结果反推，应确认本辩护人的辩护工作是有成效的。综上，根据案情，特别是针对侦控机关在证据上的种种“硬伤”，从事实、证据、法律、法理上展开强有力的无罪辩护，其最终辩护效果不见得就比作“罪轻”辩效果差。

【法律文书】

深圳市*物流有限公司及杨*等被控骗取出口退税罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受杨*的委托和广东广强律师事务所的指派，在深圳市*物流有限公司等被控骗取出口退税罪一案中担任杨*的一审辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，对案件事实进行了适当的调查，刚才又参加了法庭调查，对本案有清楚的认识。

在本案中，控方在《起诉书》中指控：“2007年10月至2012年4月，何*永、钱*玲在经营达*制衣公司和达*轻纺公司时与深圳市浩*环保技术有限公司（下称：浩*公司）负责人张*商谋，由张*负责为达*制衣公司、达*轻纺公司虚假出口报关获取出口货物报关单、非法购买美元进行外汇核销及联系代加工企业提供虚假加工费发票，用于达*制衣公司、达*轻纺公司申报出口退税，骗取国家出口退税款。张*为此与被告单位深圳市*物流有限公司（下称：*物流公司）、深圳市万捷通国际货运代理有限公司（下称：万*通公司）、深圳市新*宙报关有限公司（下称：新*宙公司）的负责人王武*商定，由*物流公司、万*通公司、新*宙公司将他人委托报关的服装类货物，以出口价值一美元货物收取人民币1到3分的报关费，通过王*明、黄*琪、梁*琼、廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林虚假配单、制单的方式，为达*制衣公司、达*轻纺公司提供虚假出口货物报关单等材料，后来由王*雄具体负责该项业务。”（详见《起诉书》第4、5页）。

在法律适用方面，控方认定：*物流公司、万*通公司、新*宙公司（以下并称为三公司）以假报出口等手段，为他人骗取出口退税款，其行为已构成骗取出口退税罪。而王武*、王*雄为三公司直接负责的主管人员，王*明、黄*琪、梁*琼、廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林为其他直接责任人员，其涉案行为亦构成骗取出口退税罪（详见《起诉书》第7、8页）。

我们认为：本案事实不清，证据不足，无法认定*物流公司、万*通公司、新*宙公司涉案行为构成骗取出口退税罪；而廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人既没有实施骗取出口退税的帮助行为，也没有骗取出口退税的主观故意，更不是单位犯罪中的其他直接责任人员，贵院应依法作出杨*等人彻底无罪的判决。具体论述如下：

一、三公司及其员工实施的涉案行为，不符合《刑法》第204条骗取出口退税罪所规定的客观行为要件，无法认定其行为构成骗取出口退税罪

其一，三公司及其员工实施的是“代理报关”行为，而非骗取出口退税的犯罪行为。

首先，《刑法》第204条明确规定刑法意义上的骗取出口退税行为，是指以“假报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税款的行为”。而“假报出口”，是指行为人根本没有出口产品，但为了骗取国家的出口退税款而采取伪造上述有关单据、凭证等手段，假报出口的行为。“其他欺骗手段”，是指除了“假报出口”以外的所有为骗取国家出口退税而采取的欺骗手段。（详见：《中华人民共和国刑法释义》第2版第204条的立法释义）。由此可见，不管是“假报出口”手段，还是“其他欺骗手段”，都属于“手段”本身，而非等同于“骗取出口退税行为”本身。在本案中，三公司及其员工没有实施任何以“假报出口”为手段的骗取出口退税行为。本案不存在“空柜”的情况，更不存在没有出口产品的情形。显然本案不存在“虚假出口”的问题。

其次，根据相关司法解释的相关规定，不能将涉案的“代理报关”行为认定为“骗取出口退税”的行为。

《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（一）伪造或者签订虚假的买卖合同；（二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（四）其他虚构已税货物出口事实的行为。根据上述司法解释，符合“假报出口”行为要件的前提是“以虚构已税货物出口事实为目的”，但本案并不存在虚假已税货物出口的情况；而该司法解释所列举的四个条款所规定的行为，均与本案无关。本案也不存在以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单的行为。三公司及其员工，是完全按照海关等有关政府部门的要求，以合法手段取得出口货物报关单，并不存在伪造、变造或采取其他非法手段取得出口货物报关单的情形。

最后，需要强调的是，为骗取出口退税而采取的“其他欺骗手段”本身，并不等于骗取出口退税行为本身。其他为骗取出口退税行为提供帮助的“帮助行为”本身，也不等于骗取出口退税行为本身。

不可否认，在行为人同时触犯骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪两个罪名的情况下，存在“从一重处罚”的情形，这属于刑法上的“吸收犯”问题，但不能据此将“骗取出口退税”和“虚开增值税专用发票”两个行为认定为一个行为，也不能据此就认定实施骗取出口退税的行为人，与虚开增值税专用发票的行为人，构成“骗取出口退税罪”或“虚开增值税专用发票”的共同犯罪行为。《刑法》之所以在第204条规定了骗取出口退税罪的行为，在第205条规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的行为，其立法本意就是为了将骗取出口退税的行为，与其他骗取出口退税的帮助行为区别开来，且明确规定骗取出口退税行为的“帮助行为”仅限于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的行为。为骗取出口退税行为人提供的其他帮助行为，并不属于《刑法》调整的范畴。

具体到本案，三公司及其员工实施的只能是“代理报关”行为，不能把其行为强行认定为“骗取出口退税”行为，或“骗取出口退税”的共同犯罪行为。

其二，从客观行为角度分析，杨*等人没有实施任何骗取出口退税的行为或骗取出口退税的帮助行为，其在本案中实施的“打单（报关单）”行为，与普通文印店里打字员的打字行为无异，无关犯罪问题。

首先，在本案中，除了将*物流公司客服等人员提供的报关单（面单）信息，从文字、文档状态，经过其“打字”输入行为，变成海关报关单格式的报关单电子文档（报关单草单），其他行为均与杨*等人无关。

控方指控的获取出口货物报关单、非法购买美元、提供虚假加工费发票、购买增值税发票、获取外汇核销单、向税局申报出口退税等行为，均与廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人无关。

其次，在三公司内部，廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人，根据公司客服人员提供的报关单信息，进行配单、打单、核单、打印正式报关单、提交报关单等行为，均是公司正常的业务行为，是三公司长年累月地进行的程序性、行政性的经营行为，与犯罪无关。

如杨*的“打单”行为，仅仅是整个正常报关业务流程中不可或缺的一个环节，不能将其行为无限放大，不能将其行为认定为整个代理报关行为本身，更不能将其报关行为认定为达*制衣公司、达*轻纺公司涉嫌的骗取出口退税行为本身。否则，就是将其他涉案行为人实施的行为，强加在杨*、朱*林等人身上，违背起码的罪责自负原则。

最后，杨*等人根本就不具备实施骗取出口退税行为或骗取出口退税帮助行为的时空条件，更不具备实施共同犯罪行为的时空条件。

在本案中，控方指控的是共同犯罪，指控达*制衣公司、达*轻纺公司的钱*玲、何*永等人与浩*公司的张*等人构成共同犯罪；指控浩*公司的张*等人，与三公司王武*、王*雄等人有共同犯罪的意思联络，有共同犯罪的主观故意，并实施了共同骗取出口退税的犯罪行为。但杨*等人仅仅是*物流公司中一名普通的“打字员”，一名普通的报关员，每天都在公司内从事程序性的“打单”工作，非下班时间，基本上都不离开公司。从时空角度考虑，其无法与达*制衣公司、达*轻纺公司、浩*公司的涉案人员进行任何意思联络，更不可能形成共同犯罪的主观故意，以及实施共同犯罪行为。即便是*物流公司的王武*、王*雄或其他业务主管，也不知悉达*公司骗取出口退税款的相关情况，他们也不可能将相关情况告诉杨*等人，使得杨*等人根本就不可能知悉涉案报关单最后是否被用于骗取出口退税款的情况。

其三，廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人一直认为其从事的是合法报关行为，而非骗取出口退税行为，基于主客观相一致的刑法原则，只能认定其行为是合法报关行为。

在*物流公司代理达*制衣公司、达*轻纺公司出口报关业务之前，杨*等人早已在*物流公司工作，其一直认为其从事的打单工作是合法的，否则其不可能“安于现状”，甘心领取2500元左右的固定工资。在*物流公司代理达*制衣公司、达*轻纺公司出口报关业务之后，公司也一直从事出口报关工作，客户既包括达*制衣公司、达*轻纺公司，也包括其他客户。杨*等人也一直从事“打单”工作，并不知悉涉案的报关单与其他报关单有何区别。三公司也认为两者之间在业务上没有任何区别。因此，基于主客观相一致的刑法原则，应认定杨*、朱*林等人涉案行为为合法代理报关行为。

综上，从客观行为角度考虑，三公司及其员工实施的涉案行为，应认定为合法的代理报关行为，而非骗取出口退税行为，不能把达*制衣公司、达*轻纺公司、浩*公司及其员工实施的其他涉案行为，强加在三公司及其员工身上。

二、三公司及其员工没有骗取出口退税款的直接故意，不符合《刑法》第204条骗取出口退税罪所规定的主观构成要件，无法认定其行为构成骗取出口退税罪

其一，骗取出口退税罪，同其他诈骗罪一样，必须是故意犯罪，且要求行为人具有非法牟利的目的；而杨*、朱*林等人领取的是固定工资，没有任何非法牟利的主观目的。

在本案中，三公司送了报关单给浩*公司，浩*公司就立即支付报关费。浩*公司支付报关费给三公司的行为，是没有附其他任何条件的，跟达*制衣公司、达*轻纺公司是否申请出口退税，跟达*制衣公司、达*轻纺公司是否实际取得出口退税款，没有法律上因果关系。而廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人的工资收入是固定的，是依据报关的业务量来决定其工资收入的。不管做不做达*制衣公司、达*轻纺公司的报关业务，杨*、朱*林等人的工资待遇是一样的。即便三公司从浩*公司、达*制衣公司、达*轻纺公司的报关业务中获取报关费收益，廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人的工资收入也没有提高。显然，本案客观事实决定了廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人，不可能有非法牟利的主观目的。

其二，骗取出口退税罪要求行为人有骗取出口退税款的直接故意，即行为人要以骗取出口退税款为目的而积极追求之，而廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人，不可能有骗取出口退税款的直接故意。

首先，达*制衣公司、达*轻纺公司及何*永、钱*玲等人，能直接取得出口退税款的涉案单位和涉案行为人，认定其有骗取出口退税的直接故意，在法理上应说得通。

其次，浩*公司的张*等人，是否有骗取出口退税款的直接故意是存疑的。若浩*公司的张*等人，也直接从达*制衣公司、达*轻纺公司及何*永、钱*玲等人骗取的出口退税款中获取固定比例的分成或高数额的非法收益，在这种情况下，认定张*等人有骗取出口退税的直接故意，在法理上也可以说得通的。但在本案中，张*没有归案，其获取的收益情况无法查明，且无法排除浩*公司的张*等人与达*制衣公司、达*轻纺公司存在合法业务的合理怀疑。

最后，根据在案证据，本案无法认定三公司的王武*、王*雄等人有骗取出口退税款的直接故意。庭审中，王武*明确表态，其根本就不知道达*制衣公司、达*轻纺公司将涉案报关单用于骗取出口退税的情况，且其接触的仅仅是浩*公司的张*等人，与达*制衣公司、达*轻纺公司的相关工作人员没有任何接触。在王武*有所怀疑的情况下，张*则承诺三公司的报关单没有被用于申报出口退税。显然，王武*对骗取出口退税款，在主观上持根本性反对态度。事实上，三公司从浩*公司处获取的报关费具体数额是多少，本案并没有查明，本案不能以推定的方式认定三公司取得高额的非法收益。更关键的是，庭审中亦已查明，按出口价值一美元货物收取人民币1到3分的报关费，与每单200元左右标准收取报关费，在本质上并无实质性区别，前者相比而言收费标准稍微高些，但因涉及的服务环节更多，涉及支付商检费等相关费用，甚至会出现亏本的情况。因此，现有证据无法证明三公司及王武*、王*雄等人有骗取出口退税的直接故意，更无法证明廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人有骗取出口退税的直接故意。

综上，不管达*制衣公司、达*轻纺公司骗不骗得到出口退税款，更不管其最终骗到的出口退税款数额是多少，杨*、朱*林等人领取的始终都是固定工资的客观事实证明，他们根本就不可能形成骗取出口退税款的直接故意。

其三，从客观时空条件分析，杨*等人不可能“明知”达*制衣公司、达*轻纺公司将涉案报关单用于骗取出口退税款的事实。

首先，达*制衣公司、达*轻纺公司远在浙江，与杨*等人的工作业务没有任何关联性。达*制衣公司、达*轻纺公司、浩*公司与三公司之间的生意往来，是如何洽谈成的，是怎样开展的，涉案的报关单是用于什么用途的，杨*等人不可能知悉。即便张*亲自到*物流公司来洽谈相关事宜，作为公司最底层的员工，杨*等人也不可能知悉相关详情。

其次，在*物流公司内部，因业务流程早已成熟，每个工作人员都有自己的工作职责，综合考虑本案案情，无法得出杨*等人明知涉案报关单被用于骗取出口退税款的结论。

在本案中，张*以完成出口指标为理由和王武*谈代理报关事宜，王武*不知道张*拿这些资料是用于骗取出口退税的，还是用于其他合法的“贴息”业务，且王武*明确反对张*拿涉案的出口报关单去骗取出口退税。更关键的是，王*雄、王爱民、黄*琪、陈妍妍、杨*等人均反映其不并知悉达*制衣公司、达*轻纺公司将涉案报关单等资料用于骗取出口退税的事实。案发后各被告人作出的猜测性口供，并不能作为其明知涉案报关单被用于骗取出口退税的依据。

最后，杨*等人是否明知，应以案发前杨*等人所从事工作，所实施的行为，以及后来为何辞职等因素综合考虑，不能单凭本案侦查过程中形成的被告人口供来认定。

立法专家张明楷教授，在其编写的“九五”规划高等法学教材《刑法学》中写明：在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下几点:（1）应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。（2）应当以行为的相关因素为参考进行判断。行为总是在一定的客观环境下实施的，行为人在实施行为之前与之后，总会以不同形式暴露出其心理态度。

具体到本案，除非被抓，甚至是被法院强行判刑，否则廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人，不可能意识到其从事的代理报关行为，系刑法意义上的骗取出口退税行为。从行为的时间、地点、条件、行为人的一般表现、事前的思想流露、事后的态度等因素综合判断，廖*钦、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人顶多意识到其行为有违法之处，但断不会意识到其行为系骗取出口退税行为。退一步来说，假定杨*等人意识到涉案的报关单可能被用于骗取出口退税，他们也不可能意识到其行为系骗取出口退税行为，更不可能有非法牟利的主观目的。就如商店出卖管制刀具，其可能意识到其行为违法，但其不可能意识到买刀的人买刀后就一定实施故意杀人的行为，更不可能意识其卖刀行为，会与买刀人实施的故意杀人行为构成共同犯罪。因此，在本案中，杨*等人不可能有骗取出口退税的直接故意。控方的指控，明显是荒谬的。

综上所述，三公司及其员工没有骗取出口退税款的直接故意，不符合《刑法》第204条骗取出口退税罪所规定的主观构成要件，无法认定其行为构成骗取出口退税罪。

三、本案证据不足，现有证据无法证明三公司及其员工有骗取出口退税的主观故意和客观行为，应依法认定其行为不构成犯罪

其一，在案证据，无法证明三公司及其员工有骗取出口退税的主观故意，顶多能证明本案案发后，三公司及其员工，在办案民警的诱供下，对涉案报关单的最终流向问题，作出了主观推断性、猜测性的陈述，并不能以此陈述作为本案定案的根据。具体说明如下：

首先，王武*、王*雄、王*明、黄*琪、陈妍妍、李楠、廖*钦、梁*琼、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人均陈述，其并不知悉涉案报关单被达*制衣公司、达*轻纺公司用于出口退税的事实。

王武*2013年9月5日的口供（102P14、15）中说：“张*第一次就告诉我达*公司是没有货物出口的，但是为了完成出口指标，让我们*物流公司从货代公司找货物以达*公司的名义出口，然后把出口资料交给深圳市浩*公司……至于张*拿了虚假的出口资料以后去干什么我就不清楚了”，2013年9月8日的供述（102P16）说：“一开始就我和张*两个人谈，当时张*告诉我说，浙江的一家叫达*集团的公司，因为要完成出口指标，需要做抄单业务（意思就是没有真实的货物，但需要以达*集团公司的名义搞一些出口资料，因此单据资料需要花钱来买的，也叫买单业务），因为当时深圳市这样搞的情况很多，我也就同意了”，2013年9月29日的供述（102P22）说：“当时我在公司里，张*到我的公司里来和我谈业务，这样我就和张*一起在王*雄的办公室里谈，当时张*说浙江省有一家达*集团要完成国家和政府给的外贸指标，需要我们公司帮助办理报关，因为达*集团是没有真正的货物出口，因此就需要抄单”，2013年10月17日的供述（证据卷P2）说：“在王*雄那里，张*和我们说，浙江有个达*企业，需要完成业务指标，没有货物出口让我们帮忙做报关单，我说可以的，让王*雄和张*进行具体业务联系”，2014年3月10日的供述（检察卷一P3、5）中说：“张*问我们如果没有货要完成出口业绩，要怎么报关……张*现在是委托我们报关行帮达*公司完成下出口业绩”。

王武*在2013年9月29日的供述（102P23）中提到：“出口资料当然可以拿来退税，但我和张*说过这些出口资料不要拿去退税，拿去退税是犯法的，当时张*就口头答应我”，在2014年3月10日的供述（检察卷一P6）中说：“我跟张*有强调过的，不能拿去退税”。

王武*多次口供的内容非常稳定，只要问到当时王武*与张*如何沟通都在供述中反映出张*是以完成出口业务指标为理由让王武*为达*公司假报出口提供报关单的，由此可见王武*及其代表的被告单位对张*与达*公司利用假报出口而得的报关单骗取出口退税并不知情。

王*雄在2013年7月13日、7月14日、7月22日、9月5日、12月19日的供述（102卷P30、33、40、47，检察卷一P11）中都提到，王武*和张*已经谈好了，再让王*雄过去交接一下具体事务该如何开展而已，王*雄并没有参与到决定为达*公司虚假报关的商谈中，其中2013年7月13日的供述（102卷P30）说：“我的老板王武*把我叫过去说‘这是张总，张总有一批报关业务，具体你跟张总谈，你去具体负责一下’”，同年9月5日的供述（102卷P47）说：“开始的时候是张*先和我们老板王武*谈好的，具体谈的情况我不清楚，是他们自己先谈好的，后来老板王武*就跟我说，浩*公司的张*有报关业务要做，具体的他和张*已经谈好了，叫我和张*交接一下”，同年9月29日的供述（102卷P53）说“因为达*公司是没有实际货物出口的，这些报关单是可以用于退税，创汇上市或者政府奖励等用处，具体达*公司是做什么用我也不是很清楚”，同年12月19日的供述（检察卷一P13）说“报关单和核销单具有退税、做业绩等作用，但达*公司拿走是干什么的我不清楚，我没有参与商谋，我不知道王武*与达*公司、浩*公司是怎么在约定的”。

王*雄的口供与王武*的口供相互印证，多次的口供也非常稳定，说明王*雄的确没有参与到王武*与张*的商谈，也不知道张*与达*集团要利用报关单骗取出口退税。

王*明只是猜测达*公司拿虚假报关单去骗取出口退税，实际上其不知道*物流公司为什么要向达*公司提供虚假出口报关单。王*明在8月6日的口供（102卷P74）中说：“可能是因为出口的是服装类货物，服装类货物是国家规定的退税类货物之一，达*公司如果是外贸公司类型的企业，因为没有退税权，只是为了扩大外贸业绩，应该是去贴息的，如果达*公司是生产企业应该是去退税的，但具体达*公司是外贸企业还是生产企业我就不是很清楚了”。其在8月17日的口供（102卷P76）中说：“我到诸暨被抓后才知道达*公司的报关过程有问题”；其在8月6日的口供中还亲自在打印的笔录上补写了“可能是”的字样，更表明了他是对事实情况的猜测，也表明了侦查机关不如实记录，有骗供的企图。其在2013年12月19日的口供（检察卷一19－20）中明确：“2013年7月13日、14日的笔录中侦查人员将我讲的做包柜业务的过程直接就写成给达*公司做虚假出口报关的流程，实际上我并不知道公司怎么给达*做虚假报关，我之所以在笔录上签字，是因为我刚归案很紧张，侦查人员说以后会给我补充，我就签字了，但后来也没机会改过来。”

黄*琪只是猜测达*拿虚假报关单去骗取出口退税，实际上不知道公司为什么要向达*公司提供虚假出口报关单。其在2013年12月19日的口供（检察卷一P25）中说：“退税联是可以向国家申请出口退税的，但是客人拿了退税联以后到底有没有去退税我们不知道。”其在7月24日的口供中说：“服装是能向国家退税的，达*公司应该是向国家进行退税。”黄*琪在提到骗取出口退税时都是一种猜测的口气，并不能证明其明知涉案报关单被用于申报出口退税的情况。

就整个案件的“犯罪链条”而言，因缺乏共同犯罪的意思联络，因浩*公司张*的恶意隐瞒和欺骗，三公司及员工不可能知道涉案的报关单是被达*制衣公司、达*轻纺公司用于骗取出口退税的。

其次，控方认定各个被告人明知涉案报关单等单据被用于出口退税的口供，均是本案案发后取得的，不排除侦查机关骗供、诱供的合理怀疑。更关键的是，王武*、王*明、黄*琪、陈妍妍、李楠、廖*钦、梁*琼、张*彬、江*珍、杨*、朱*林等人，在庭审中均明确，其确实不清楚达*制衣公司、达*轻纺公司将涉案的报关单及其他单据用于骗取出口退税的情况。

最后，控方的指控无法排除合理怀疑。货物出口报关单，除了申报出口退税的用途，还有许多其他合法用途，如扩大外贸业绩、创汇上市、完成政府出口指标等合法用途，且单从报关单的面单信息或报关单本身，是无法认定其最终用途的。

综上，在案证据，无法证明三公司及员工有骗取出口退税的主观故意。

其二，控方提交的报关单、增值税发票、外汇核销单、海运提单等一系列书证，并不能证明三公司及其员工参与达*制衣公司、达*轻纺公司骗取出口退税的犯罪活动。

首先，庭审中已查明，本案不存在“虚假出口”的情况，在案证据亦不能证明本案存在“虚假出口”的情况。

需要指出的是，只有同一货柜单号的海运提单、报关单在货主（经营单位、发货单位）一项上不同才能证明被告单位虚假报关。由于真实报关同样会有报关单、海运提单等材料的产生，控方目前只是单纯地罗列出报关单、海运提单、集装箱运输记录，却没有指出具体哪张报关单与哪张海运提单货柜号一致却货主不同，缺少一一对照的说明。控方这种简单地罗列材料却不加以具体说明的举证，根本不能证明被告单位虚假报关，根本不能证明哪些报关单是虚假报关而产生的。而且，达*公司与浩*公司之间存在实际的委托加工业务，而这些业务也是由三公司代理报关出口的，控方必须要将这部分业务与虚假报关业务相区分。显然，在案证据无法证明本案存在“虚假出口”的情况。

其次，控方提交的在案证据，无法充分证明哪些增值税发票是虚开并被用于申请出口退税的。

控方提交的增值税专用发票是从达*制衣公司、达*轻纺公司会计财务账册中提取而得的，而不是向国税局调取达*公司申报出口退税所用的增值税专用发票。如果达*制衣公司、达*轻纺公司会计财务账册中的增值税专用发票是原件，那么就意味着这些发票从未用于申报出口退税，根本不能作为证据使用；如果这些增值税专用发票是复印件，侦查机关既没有证明这些复印件与原件一致，也不没有证明该复印件的原件就是达*制衣公司、达*轻纺公司已用以申报出口退税的现正存储在国税局的增值税专用发票原件。因此，上述增值税发票不能作为证据使用。

且在案证据反映，许多为达*制衣公司、达*轻纺公司开具增值税发票的加工企业，与达*制衣公司、达*轻纺公司的确有实际的委托加工业务。万年宝的供述（补侦卷P3）说：“我是江西兴民实业有限公司的法人、负责人，2010年邓国良找到我并介绍李楠给我认识，李楠在深圳一家叫浩*的公司负责业务，他们让我公司给浩*公司加工服装成衣，这个业务一直做到2010年6月，总业务量大概一千三百万”。和美服装公司的余克武（检察卷二P24）说：“谢烈火和我说他公司的服装单子很多，一年四季做不完，最好找几家加工单位，我说能不能由我来加工，他说好的。于是我准备自己办厂，帮他加工。后来我和陈如福商量直接将原料运到深圳加工，基本具体业务由程*负责，我负责接单和开发票，加工发票由我公司直接开给诸暨达*公司，深圳加工的是中东公司和典之奇公司。”誉诚磊服饰有限公司的雷黎平（检察卷二P27、28）说：“我公司主要做服装加工业务，加工过浙江达*的服装，应该是2009年吧。这些合同是我公司和达*公司签订的，这些加工发票也是我公司开到达*的。这些业务是陈*联系过来的。我公司开票到达*公司的发票一部分是陈*的加工票，是陈*到我这里来开票的，一部分是我公司实际为达*公司加工的。陈*开过去的发票应当比我的多。我公司实际为达*加工的服装大部分是在安徽加工厂加工的，但那些加工厂没有开票资格，加工的原料是达*提供的，他们运到安徽。”

上述证人的公司与达*制衣公司、达*轻纺公司之间因真实加工业务而出具的增值税发票不属于虚开的增值税发票，但控方的证据中并没有将这些真实加工业务的增值税发票剔除在外，不加区分，根本无法证明哪些部分的增值税发票是虚开且用于申请出口退税的。

由此可见，控方提交的增值税专用发票在真实性、关联性上存在严重问题，无法证明哪些增值税专用发票是虚开且用于申请出口退税的，所以根本不能作为证据使用，不能成为本案的定案依据。

再次，控方没有充分证明达*公司购买的外汇是用于骗取出口退税的。

本案虽然有书证证明达*公司与张*之间有外汇款的往来，但是并没有任何证据证明达*公司向张*购买外汇是为了骗取出口退税。达*公司的管理者何*永在2013年8月28日的供述（检察卷P3－4、5－6）中说：“达*制衣、达*轻纺的业务订单方面都是我妻子钱*玲在操作……达*制衣和达*轻纺联系报关、核销、退税是由汤利君具体操作的，钱*玲在管理，这部分我不管也不懂”，而钱*玲、张*至今尚未归案，无法得知二人之间购买外汇的目的。

同时，陈妍妍在2013年7月13日供述（102卷P67－68、70）说：“我主要负责跟达*公司的财务谢烈火对接，我告诉他把钱打到哪些账号上，谢烈火告诉我把外汇打到哪些账号上，张*告诉我这样做是因为达*公司跟他美国的哥哥有业务往来，他哥哥的利润是他跟达*要分的。另外达*公司的银行外汇贷款要归还，也要美元”，“有个叫何*辉（何*永、钱丽铃之子）的人，也来过我们公司几次他也来向我们要求购买过几次外汇，具体有几次就记不得了。他来购买外汇一般都是他先把钱打过来，打到陈*斌指定的账户上，张*是不赚何*辉钱的”。可见张*等人购买外汇可能存在其它目的。

此外，根据有关规定，申请退税，必须提供海关盖有“验讫章”的产品出口报关单、出口销售发票、出口产品购进发票和银行的出口结汇水单等单据，在本案中，控方并没有提交银行的出口结汇水单，证据明显不足。

综上所述，本案在案证据不能确定达*公司与张*之间买卖外汇是为了骗取出口退税，不能排除存在其它目的的合理怀疑。

最后，控方没有充分证据证明被告单位提供的报关单与虚开的涉案发票一同被用于骗取出口退税。

根据国家税务总局发布的《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》，外贸企业出口货物免退税的申报需要提交下列原始凭证：（1）出口货物报关单；（2）增值税专用发票（抵扣联）、出口退税进货分批申报单、海关进口增值税专用缴款书；（3）出口收汇核销单；（4）委托出口的货物，还应提供受托方主管税务机关签发的代理出口货物证明，以及代理出口协议副本；（5）属应税消费品的，还应提供消费税专用缴款书或分割单、海关进口消费税专用缴款书（提供海关进口消费税专用缴款书的，还需同时提供进口货物报关单，下同）；（6）主管税务机关要求提供的其他资料。

根据国家税务总局发布的《出口货物退（免）税管理办法（试行）》第四章第十二条：“重点审核的凭证有：1．出口货物报关单（出口退税专用）。出口货物报关单必须是盖有海关验讫章，注明“出口退税专用”字样的原件（另有规定者除外），出口报关单的海关编号、出口商海关代码、出口日期、商品编号、出口数量及离岸价等主要内容应与申报退（免）税的报表一致。2.代理出口证明。代理出口货物证明上的受托方企业名称、出口商品代码、出口数量、离岸价等应与出口货物报关单（出口退税专用）上内容相匹配并与申报退（免）税的报表一致。3．增值税专用发票（抵扣联）。增值税专用发票（抵扣联）必须印章齐全，没有涂改。增值税专用发票（抵扣联）的开票日期、数量、金额、税率等主要内容应与申报退（免）税的报表匹配。4．出口收汇核销单（或出口收汇核销清单，下同）。出口收汇核销单的编号、核销金额、出口商名称应当与对应的出口货物报关单上注明的批准文号、离岸价、出口商名称匹配。5．消费税税收（出口货物专用）缴款书。消费税税收（出口货物专用）缴款书各栏目的填写内容应与对应的发票一致；征税机关、国库（银行）印章必须齐全并符合要求。”

根据上述申请出口退税的要求，只有报关单、发票、核销单等材料一致才能申请出口退税。因此，达*制衣公司、达*轻纺公司只有将三公司提供的报关单与内容一致的虚开发票、虚假核销单一同递交给国税局申请出口退税，三公司才算是参与了达*公司骗取出口退税的犯罪活动。换言之，控方只有证明了三公司提供的报关单与内容一致的虚开发票、虚假核销单等材料一同被用以骗取出口退税，才能证明三公司参与达*公司骗取出口退税的犯罪活动。

很显然，控方只是单纯地罗列了一堆即使正常退税也会产生的报关单、发票和核销单等材料，却不去证明骗取出口退税行为中最为核心的“单单相符”，控方当前提交的证据材料及对证据材料的论证说明，根本无法证明被告单位参与了达*公司骗取出口退税的活动。

其三，骗取出口退税罪，不仅是数额犯，还是结果犯，但根据在案证据，无法查明本案涉案的骗取出口退税款具体数额，在事实不清的前提下，无法认定*物流公司及其员工的涉案行为构成犯罪。

《刑法》第204条明确规定骗取出口退税罪是数额犯，根据骗取出口退税款的具体数额，科以不同的刑罚。《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”由此可知，骗取出口退税罪是结果犯，是以行为人实际取得的出口退税款为依据，对涉案行为人进行定罪量刑的。但在本案中，根据在案证据，无法证明三公司及其员工从诸暨市国税局中实际取得的出口退税款数额，更无法证实涉案各被告人涉嫌骗取的出口退税款具体数额。事实上，三公司仅仅是从浩*公司取得报关费，跟达*制衣公司、达*轻纺公司从诸暨市国税局中实际取得的出口退税款没有任何法律上的因果关系。在事实不清的前提下，无法对三公司及其员工的涉案行为进行定罪量刑。具体说明如下：

首先，按正常办案程序，侦查机关应通过司法会计鉴定的方式确定涉案的出口退税款具体数额。

本案控方以骗取出口退税罪的罪名提起公诉，该罪名往往涉及非常复杂的专业性问题。按正常办案程序，办案机关应到诸暨市国税局进行调查取证，调取达*制衣公司、达*轻纺公司提交的所有用于申报出口退税的申请材料，并对调取过程进行证据固定，应有侦查人员的签名，应有在场人员的签名，取证过程应有书面说明。在此前提下，侦查机关应委托税务事务所或会计事务所进行司法会计鉴定，以确定涉案的具体数额。鉴定机构出具鉴定意见后，经法庭质证程序，由辩控双方充分发表质证意见，最后才由法院决定是否采纳鉴定机构出具的鉴定意见。

实事求是地说，不是每个案件都要求以司法会计鉴定机构出具的鉴定意见为定案依据。有些案件，案情非常简单，涉及的单据少，数额低，很容易核实到单单相符的程序，可以做到排除一切合理怀疑的程度，甚至连小学生都可以算出涉案的具体数额。在这样的前提下，没有鉴定意见，法院也可以对相关案件进行裁决。但本案并非如此。

具体到本案，我们认为，在满足如下条件的情况下，没有司法会计鉴定意见，法院也可以对本案进行裁决：一是达*制衣公司、达*轻纺公司向诸暨市国税局申报出口退税的申报材料，与诸暨市国税局据以作出的同意支付出口退税款决定的核准材料，都是清清楚楚、一一对应的，如国税局核准的每一笔出口退税款，涉及的海关盖有“验讫章”的产品出口报关单、出口销售发票、出口产品购进发票和银行的出口结汇水单等相关材料，均是一一对应，单单相符的，达到可以排除一切合理怀疑的程度；二、达*制衣公司、达*轻纺公司，与张*的浩*公司之间的单据、财物等相关证据材料，也是笔笔匹配，达到相互印证的程度；三是浩*公司与三公司之间的业务及财务情况，同样是单单相符，一一对应；四是达*制衣公司、达*轻纺公司用了哪一张源于三公司的货物出口报关单，用了哪个报关员制作的报关单，最后是否被用于实际的申报出口退税，以及达*制衣公司、达*轻纺公司最后实际取得的出口退税款，所有相关材料都核实到单单相符的程度，可以排除一切合理怀疑。显然，但本案并非如此，达*公司的钱*玲没有归案，浩*公司的张*没有归案，张*与达*制衣公司、达*轻纺之间还有其他正常业务，甚至连三公司从浩*公司处获取的报关费具体数额是多少都无法查明，更不要说核实哪些报关单被实际用于申报出口退税及已实际取得出口退税款。因此，不通过司法会计鉴定，本案无法确定涉案的出口退税款数额。对此，我们专门查询了大量的案例，可以得出这样的结论：司法实务中，90%以上的案件，特别是数额比较大、案情比较复杂的骗取出口退税罪案件，办案机关都是通过司法会计鉴定的方式来确定案件具体涉案数额。

其次，在本案中，据以定案的增值税发票不具有任何证明力。

本案主要是依据涉案的增值税发票数额来确定涉案的骗取出口退税款具体数额，但涉案的增值税发票，源于达*制衣公司、达*轻纺公司的财务账册，不是原件，是复印件，无法确定其真实性；即便是原件，取证过程也不合法，没有取证过程的情况书面说明，没有在场人员和侦查人员签名，没有加盖与原件相符的印章，无法确认其真实性；更关键的是，侦查机关没有调取诸暨税务局核准的由达*制衣公司、达*轻纺提交的相关申报退税的材料，无法证明涉案的增值税发票是否实际用于申报出口退税，以及实际取得的出口退税款数额，更无法认定杨*等人的报关行为是否与本案有关联性。

再次，本案的数额认定不能“存疑从低”，而必须“存疑从无”，也不能通过“就低不就高”的自认方式予以确定。本案案情非常复杂，没法通过自认方式确定涉案具体数额。

在本案中，涉嫌直接实施骗取出口退税行为是达*制衣公司、达*轻纺公司，就如上所说的，涉案公司之间资金来往状况、业务来往情况均无法查明。三公司及其员工根本就不清楚达*制衣公司、达*轻纺申报出口退税的实际情况，事实上三公司对其获取的报关费收益情况也不清楚。在此前提下，本案无法通过自认的方式来确认三公司及其员工涉案的具体数额。

由于骗取出口退税的数额是构成骗取出口退税罪的一个基本条件，欠缺一个确定的数额，就意味着犯罪构成要件的缺失，必须做无罪处理。本案的数额认定不存在存疑从低（轻）的可能。存疑从低（轻）仅适用于确定有犯罪事实存在，但罪轻罪重存在争议的案件；如果根本不能确定犯罪事实是否存在，则必须适用存疑从无。本案的数额认定关乎犯罪事实是否存在的问题，而控方指控的犯罪数额不仅是数额计算有问题，而且涉及的报关单、增值税发票等证明犯罪事实是否存在的证据材料在关联性、真实性上，都存在严重的问题。控方无法提供充分的证据证明涉案的报关单、增值税发票是虚假的且已被用于申报出口退税。控方提交的报关单、增值税发票、外汇核销单等相关证据，根本不能作为本案的定罪依据，更不能作为本案数额认定的依据。

最后，关于数额问题，控方提交的据以定案的核心证据是诸暨市国税局出具《情况说明》。但《情况说明》不具备基本的证据要件，不是书证，也不是鉴定意见，依法不能作为本案定罪的根据。

书证是案发前或案发过程中形成的，且一般是自然人留下的，最典型的是武松在杀人现场留下的“杀人者武松也”书证。《情况说明》根本就不符合书证的特征。《情况说明》也不是鉴定意见，侦查机关没有委托鉴定机构进行鉴定，出具《情况说明》的也不是法定的司法鉴定机构，更没有法定的司法鉴定人签名，且《情况说明》没有附有证据材料，没有说明其具体计算方式和依据，更没有明确各个被告人涉案的具体数额。因此，《情况说明》不可能是鉴定意见。《情况说明》只盖单位印章，没有具体经办人员签名，没有附件，无法证实《情况说明》所附数据的确切来源，这样的证据，即便是行政诉讼，也不能作为行政机关作出具体的行政行为的依据；否则，相对人提起行政诉讼，行政机关必然要承担败诉的不利后果。须知，本案是刑事诉讼案件，证据的证明标准远高于行政诉讼案件的证据证明标准。因此，《情况说明》只能是没有任何证明力的非法律性文件，不能作为本案定案的依据。

至于公诉机关所说的，相关证据已经相互印证，可以排除合理怀疑，可以认定本案涉案的具体数额，可以对本案被告人进行定罪量刑。显然，控方的指控，与案件客观事实、证据情况不符。控方是依据那些证据材料计算出涉案具体数额的，其计算方式具体是怎样的，其计算方法的依据何在，合理性何在，控方均没有说明。更关键的是，涉案的增值税数额仅仅是6070271.36元，而控方指控的骗取出口退税款是167107524元，两数额之间明显不匹配。

综上所述，就整个案件而言，在案证据材料不能证明三公司及其员工有为达*制衣公司、达*轻纺公司骗取出口退税而假报出口的主观故意，无法证明三公司及其员工参与达*制衣公司、达*轻纺公司实施的涉嫌骗取出口退税的犯罪行为，更无法核实三公司及其员工具体的涉案数额，本案证据不足，应依法认定三公司及其员工的涉案行为不构成犯罪。

四、三公司及其员工既没有实施任何骗取出口退税行为或骗取出口退税的帮助行为，又没有骗取出口退税的主观故意，根本就不构成犯罪；事实上，三公司及其员工的涉案行为，根本就不属于《刑法》调整的范畴；在假定三公司及其员工的涉案行为构成犯罪的前提下，也只能构成骗取出口退税罪以外的其他罪责更轻的罪名。显然，控方的指控明显是荒谬的，应依法宣告杨*等人彻底无罪

其一，三公司及其员工涉案的代理报关行为，根本就不属于《刑法》调整的范畴，更不可能构成骗取出口税罪的共同犯罪；在假定三公司及其员工涉案行为构成犯罪行为的前提下，也只能构成骗取出口税罪以外的其他罪责更轻的罪名，而不可能构成罪责更重的骗取出口税罪或骗取出口税罪的共同犯罪；否则，这将违反基本的罪责刑相一致的刑法原则，与《刑法》内在的严密体系性也格格不入。显然，三公司及其员工的涉案行为无关犯罪问题。具体说明如下：

首先，假定三公司及其员工涉案行为构成犯罪行为，只能构成骗取出口税罪以外的其他罪责更轻的罪名。

骗取出口税罪保护的法益是税收秩序和国家税金安全。在本案中，基于保护法益的立法本意，我们认为，《刑法》打击犯罪行为的内在逻辑应是：一、行为人直接实施骗取出口退税行为的，特别是实际取得出口退税款的既遂犯，其罪责最重；二、行为人实施虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为，为直接实施骗取出口退税的行为人提供帮助的行为；三、行为人出具货物出口报关单，为直接实施骗取出口退税的行为人提供帮助的行为。针对本案的情况，针对涉案的上述三种行为，毫无疑问，骗取出口税行为罪责最重，《刑法》将其规定在第204条中；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为次之，《刑法》将其规定第205条中；为直接实施骗取出口退税的行为人提供报关单的帮助行为，《刑法》中并没有规定该条款，根据罪刑法定的原则，此种行为根本就不属于《刑法》调整的范畴。不可否认，假定三公司及其员工明知达*制衣公司、达*轻纺公司将其制作的货物出口报关单用于骗取出口退税，仍继续为其提供货物出口报关单的，其行为具有社会危害性，可以根据海关法等法律的规定，吊销涉案报关员的报关证，暂停报关行的报关业务，甚至可以认定其行为涉嫌构成犯罪，但本案并非如此。根据罪刑法定原则，对三公司及其员工的涉案行为，应属于立法的问题，应通过全国人大或人大常委会立法或修改法律的方式予以解决。不能以三公司及员工的涉案行为有社会危害性，就推定其行为构成犯罪，这明显是荒谬的。

退一步来说，假定三公司及其员工的行为构成犯罪，根据《刑法》内在的逻辑体系，根据行为对法益的侵害程度，只能构成骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪以外的罪责更轻的其他罪名。但在本案中，公诉机关直接“越过”虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，直接以罪责最重的“骗取出口退税罪”罪名，起诉罪责最轻的、根本就不属于犯罪行为的涉案的“代理报关”行为，还认定三公司及其员工的行为构成共同犯罪，这明显是荒谬的，违背起码的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也明显与《刑法》内在的严密体系性格格不入。

其次，从基本法理上讲，骗取出口退税行为与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为不可能构成共同犯罪；同理，骗取出口退税行为与涉案的出口报关行为，也不可能构成共同犯罪。

《刑法》第204条规定了骗取出口退税罪，第205条规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。如果明知他人骗取出口退税而为其提供所需材料的行为，构成骗取出口退税罪共同犯罪的话，则《刑法》完全没有必要在第204条规定了骗取出口退税罪之后再将虚开用于骗取出口退税的发票的行为规定在《刑法》第205条。

最后，本案因缺乏共同犯罪意思联络的行为要件，缺乏实施共同犯罪的时空条件，各被告人之间无法形成共同骗取出口退税的主观故意，无法认定涉案行为构成骗取出口退税的共同犯罪。

其二，控方指控的是单位犯罪，假定三公司构成骗取出口退税罪，也无法认定杨*、朱*林等人构成骗取出口退税罪。

首先，*物流公司是合法经营的企业单位，已持续营业十几年，从事报关业务也近十年，这使得杨*等人，有充分的理由相信其从事的报关行为是合法的。而杨*等人是通过正规应聘的方式进入*物流公司的，入职后发现*物流公司开设的业务很多，有定仓、货物、物流等业务，有正规的经营场所，一直公开对外营业，从未被行政处罚过。因此，杨*等人根本就没有意识到公司一直从事的代理报关行为是违法的。难道说员工入职前，要去公安局、检察院、法院或其他机构查询过，确认该公司不涉及犯罪问题才能入职？这明显是荒谬的。

其次，控方起诉三公司涉案行为构成单位犯罪，而非自然人犯罪，这从侧面印证三公司从事的报关行为也是合法的。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”根据上述法律规定，应认定三公司从事的报关行为是合法的；退一步来说，也应认定三公司从事的报关行为，绝大部分都是合法的。既然三公司的主要经营活动都是合法的，而杨*等人的涉案行为，也应认定为合法的。对于领取固定工资的杨*等报关员而言，他们根本就没有接触浩*公司、达*制衣公司、达*轻纺公司的客观时空条件，基于主客观相一致的原则，不能认定其行为有罪。我们不能强人所难，要求一个普通报关员对整个案件的犯罪链条负全责。

最后，即便三公司构成犯罪，也不应对杨*等普通报关员课以刑罚。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对单位犯罪直接负责的主管人员和其它直接责任人员的认定问题进行了解释，“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，”“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。在本案中，杨*等普通报关员完全按照公司的业务流程进行操作，且其操作的内容完全是按照海关要求进行的，且不容许出现任何不相符之处。因此，不应把杨*等人认定为单位犯罪中的其他直接责任人员追究其刑事责任。

其三，基于现实国情，若法院对杨*等普通报关员进行强行入罪，法院应考虑杨*等人具有自首、未遂等从轻、减轻的情节。

首先，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于“单位自首的认定和处理”部分明确规定：单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。

其次，依据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

最后，杨*在整个案件中的地位和作用而言，其所起作用甚微，对达*制衣公司、达*轻纺公司是否骗取到出口退税款，没有起到任何实质性的作用，是从犯（即浩*公司）的从犯（即*物流公司）的从犯，无疑是最低层的从犯，根本就不应课以刑罚。

综上所述，本案事实不清，证据不足，无法认定三公司及其员工构成骗取出口退税罪；更关键的是，杨*既没有实施骗取出口退税的帮助行为，更没有骗取出口退税的主观故意，也不是单位犯罪中的直接责任人员，即便三公司构成骗取出口退税罪，也无法认定杨*等人犯骗取出口退税罪，请求法院依法宣告杨*无罪。

以上法律意见，请合议庭依法予以采纳。

此致

绍兴市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

黄坚明律师

2014年8月15日

 “业务成果奖”之三

范*强涉嫌制造毒品罪一案

承办人：康乐律师

【案件类型】刑事

【案由】制造毒品罪

【案情简介】

2012年9月开始，被告人赖*文、范*强密谋制造毒品冰毒，后纠合被告人肖*、李*新、杨*昌、龙*雄、马*刚、曾*明、黄*文、李*华、滕*章等人，在广东省从化市**镇**村**队2*号内开设冰毒制造工厂。由被告人范*强联系同案人“安仔”（另案处理）提供制毒原料；被告人李*新负责出租场地及制毒过程中的打扫卫生、提供饮食等；被告人肖*负责制毒工厂的日常管理，运送制毒原料“细油”到制毒工场，并将制成的冰毒运回广州交给被告人赖*文等；被告人马*刚、曾*明、黄*文、杨*昌参与毒品具体制造，其中被告人黄*文、杨*昌提供技术支持；被告人滕*章、龙*雄负责采购制毒工具及辅料等。2013年3月6日赖*文等被告人被公安抓获。

2013年12月4日，广州市人民检察院以穗检公一刑诉［2013］200号起诉书指控被告人赖*文、范*强、李*新、肖*、滕*章、马*刚、曾*明、杨*昌、黄*文、龙*雄、李*华犯制造毒品罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

康乐律师的辩护意见是：范*强没有密谋亦没有纠合其他被告制造冰毒，在其他被告住处以及范*强出租屋内搜到的毒品应排除在本案制造毒品的数量计算范围之外，范*强有重大立功情节，范*强乃初犯，且归案后能自愿认罪，罪不至死。

【承办过程】

审查起诉阶段，康乐律师在阅卷及会见了当事人之后针对公安机关的《起诉意见书》总结了以下几点意见：

1．现有证据无法证实范*强与赖*文合伙制造毒品，有大量证据证实本案还存在幕后老板“安仔”，范是受安仔指使与赖*文单线联系的；

2．没有充分证据证实范*强出资制毒，或者委托赖*文购买酒石酸事实；

3．制毒原料不是范*强提供的。

为此，康乐律师向公诉机关出具了法律意见书陈述上述观点；由于本案的涉毒数量很大，范*强可能会被判处死刑，另向公诉机关申请调取本案侦查阶段的全部录音录像。公诉机关采纳了康乐律师的法律意见，退回公安机关补充侦查二次，最终起诉书中对范*强犯罪事实的表述从“范*强负责提供制毒原料”变更为“由被告人范*强联系同案人安仔提供制毒原料”；“被告人赖*文、范*强受同案人安仔的指使向他人提供制毒配料酒石酸。”审查起诉阶段的法律意见，为范*强在本案中的主观恶性、共同犯罪中的作用打好辩护基础。

庭前工作，本案涉及被告人众多，供述又存在不同版本，为梳理法律关系，康乐律师在开庭前，特意绘制了“犯罪图解”、“毒品数量统计表”并结合庭前辩护意见提交法庭。该部分的工作相当重要，令主办法官能迅速了解案情概要，提前布局对我方有利的庭审方案。第二步，康乐律师准备了庭审发问提纲及质证提纲以备开庭之用。最后在两天半的庭审中，康乐律师出色发挥，及时记录庭审情况，根据庭审中控、辩、审三方的情况，及时补充出具辩护词。

【承办结果】

一审判决采纳了康乐律师辩护意见，将在除赖*文、从化制毒工厂之外查获的毒品均排除在本案制毒数量中，最终本案的制毒数量由公诉机关当庭指控的20公斤降为10斤。同时，一审法院认为本案制毒数量大，已经严重危害我国的社会管理秩序及公民健康，论罪应当判处死刑，但鉴于被告人范*强可能系受他人指使实施犯罪，并已将制成的毒品退还给被告人赖*文，且范*强归案后和庭审过程中能自愿认罪，具有一定悔罪表现，依法对其从轻处罚，故对被告人范*强可不必判处死刑立即执行。

在目前政府高压打击毒品犯罪案件的环境下，本案被告人范*强能得以免死，实属不易。在业务方面有两个地方值得与同行分享：

1．毒品辩护的精细化操作。由于毒品犯罪一般都是共同犯罪、单线联系，上、下线之间的口供一般不能对应，首先就要在口供上下功夫，找出矛盾之处；其次，针对制出的毒品本身，要结合被告人的供述进行甄别，排除半成品、排除非共同犯罪制造的毒品。本案中，主审法官就是采纳了承办律师庭前提交的“毒品数量统计表”，特意询问被告人制出的毒品是否全部为白色晶体，逐将其他液体毒品排除在外。

2．辩护工作的提早介入。*些案件需要提前做足功夫，审查起诉阶段发表法律意见可以影响起诉书的定性，庭前辩护意见的提交可能影响审判法官的审判思路，都是十分必要的。

【法律文书】

关于范**涉嫌制造毒品罪的法律意见书

受犯罪嫌疑人范**委托，广东广强律师事务所指派康乐律师担任其涉嫌制造毒品罪的辩护人。现根据相关法律、法规，结合阅卷情况，发表如下法律意见，供公诉机关参考。

起诉意见书查明事实部分不清，证据不充分，理由是：

1．范**没有与赖**合伙制造毒品。经查阅案卷，犯罪嫌疑

人中仅赖**一人供述称自己与范**合伙制造毒品，其余犯罪嫌疑人一致指认“老板”是赖**。具体证据如下：

赖**的供述称（2013年3月06日讯问笔录第2、3页），其与范**合伙制造冰毒，二人约定如下：范**负责提供制毒原料、投入资金及出货，赖**负责找厂房、购买化工原料及联系制毒师傅，利润各占一半。在下面马仔中，肖*（阿晖）、马**（阿回）、曾**、阿勇、李*新（阿新）是赖**通过自己关系物色的制毒师傅，而“黄**（大飞）、杨**（阿昌）”则是李*华（阿华）介绍给范**，再由范**安排到厂里做制毒师傅的，二人利润由范**出。

肖*（2013年5月20日讯问笔录第3页）问：“你是否认识一名叫阿强的男子”答：“不认识”。

马**（2013年5月9日讯问笔录第2页）问：“参与制毒的人具体如何分工”答：“阿文是老板，我帮他购买制毒工具的钱也是他帮我报销的”；（第4页）问：“阿文制毒有无合伙人”答：“我不清楚”；问：“你是否认识一名叫阿强的男子”答“我不认识”。

黄**（2013年3月06日第1次讯问笔录第3页）：阿文是老板，我只是在厂里帮手；（第7页）问：“你们在从化制毒工厂老板是谁”答“老板是阿文，阿晖和阿新都称呼阿文叫老板，而且我和杨**工资都是阿文给的，每次去工厂也是由阿文安排”；（2013年5月9日讯问笔录第4页）问“你是否认识阿强”答“我不认识”。

综上，赖**口供有不实之处，其声称黄**是范**介绍进制毒工厂且负责黄的利润支出的，但黄**的口供却称自己是由赖**安排进厂，工资是赖**发的。

2．范**没有提供制毒原料。幕后老板jeky真实存在，无论原料的提供还是成品的验收均由其直接安排，范**只是“马仔”。具体证据如下：

赖**（2013年3月19日讯问笔录第5页）：我与阿强从珠海拱北过关，去澳门银河大酒店，在那里见到了阿强的老板jeky。（第9页）：我与jeky还见过两次面，分别是2013年1月我与阿强、阿晖从深圳皇岗口岸过关，到一个叫金*岸的咖啡厅见面。

范**（2013年3月6日第1次讯问笔录第4页）：制毒的原料主要是“安仔”（jeky）提供给赖**，我只是安仔马仔，昨天（2013年3月5日）叫我到香港找他，在香港安仔告诉我在今日将那四桶冰油交给一个人。

赖**与范**二人的出入境记录：经过比对分析，二人有重合的出入境时间分别是：2012年9月21日从拱北口岸出境到澳门22日入境、2012年9月30日从罗湖口岸入境；2012年11月18日从天河出境到香港19日从皇岗口岸入境；范**2013年3月5日23点22分从罗湖口岸入境，3月6日被抓，与其供述的在被抓前应老板安仔要求去香港并于2013年3月5日回广州的事实一致。

关键点是：2012年9月或10月在广州三元里皮具城的那次200公斤制毒原料“细油”到底是范**提供的还是其他人提供而他负责中转的。

赖**（2013年3月19日讯问笔录第4页）称：2012年10月一天晚上，阿强租了一辆小货车带他到三元里皮具城接第一批“细油”，赖**见到有辆台山牌黑色面包车在等他们，见到他们后把2桶蓝色6桶白色大约200公斤左右的“细油”搬到小货车上，然后对方开出走了，而赖**自己带着小货车拉着8桶“细油”回西华路。

范**（2013年3月14日讯问笔录第3页）称：是安仔打电话通知他，让他联系赖**，安仔将派人送一批“细油”到三元里皮具城给赖**，范**自己叫了辆出租车去的，而赖**则带了另两个人开了辆白色车去的，期间双方互换车辆来进行交易，因此，范**不知道安仔送了多少“细油”给赖**。

在赖**与范**二人口供差距如此巨大的情况下，二者口供必有一假。我们认为范**口供的可信度较高，理由是：第一，赖**一直强调自己是没有掌握驾驶技术的（见赖2013年3月15日讯问笔录第3页），他怎么可能交易完成后自己拉着小货车回西华路呢？第二，如果这批原料是范**自己的，他又怎么可能交易后自己去报案呢？（见补充侦查卷陈*锋等犯罪嫌疑人的起诉意见书）。

由于该细节没有其他同案犯的口供相互印证，提供如下线索供检察机关核查：范**被扣押的手机号码为00852-65760963，他承认是专门联系老板“安仔”用的，里面应有相关的通话记录。

3．范**根本没有出资制毒。目前仅有赖**一人指认用于制毒的玻璃器皿及其他化工原料是范**报销的，其余各犯罪嫌疑人一致指认，采购物品的费用由老板赖**报销。滕*章（2013年3月5日讯问笔录第3页）供述称：在第二次送酒石酸的前两日，赖**叫滕*章到番禺找阿强拿钱，到了番禺后一名开白色商务车的男子将一个胶袋交给阿强，阿强把胶袋给滕说里面有钱，让滕转交赖**。范**唯一的一次所谓“出钱机会”就只有这次，而且不是他本人掏的。

4．不是范**委托赖**购买酒石酸。分析比对各犯罪嫌疑人口供，基本一致的地方是：确实赖**购买了两次酒石酸，第一次是赖**交代由滕*章和龙**（雄仔）去南海黄岐购买了5袋，交接地点在番禺市桥地铁口；第二次是赖**交代滕*章一人去南海黄岐购买了20袋，交接地点在黄沙大道岭南会。不是范**委托购买酒石酸的证据是：

第一，结合犯罪嫌疑人陈*锋（涉嫌制造毒品罪）的口供（见补充侦查卷陈*锋2013年8月22日讯问笔录第2页），陈供述称是一个香港老板“傻仔”给电话陈，让陈去接应制毒原料酒石酸。

第二，赖**声称两次酒石酸均交了范**是虚假的，连亲自参与送货的滕*章本人均证实，第二次范**是没有来接应的（见滕*章2013年3月5日讯问笔录第4页）；陈*锋也证实第二次只见到一名男子送酒石酸到岭南会交接（见陈*锋2013年8月22日讯问笔录第2页）。

综上，本律师认为，犯罪嫌疑人范**并没有与赖**合伙制造毒品，没有提供制毒原料，其只是共同犯罪中的从犯，以上意见，请贵院斟酌参考。

此致

广州市人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

康乐律师

2014年2月1日

范**制造毒品罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人范**委托，广东广强律师事务所康乐律师担任其一审阶段辩护人。根据相关法律、法规，结合证据材料、庭审情况等，发表以下辩护意见。

本律师对公诉机关指控被告人范**犯制造毒品罪的罪名不持异议，但罪不至死，不应被判处死刑。理由是：

一、本案量刑证据未能达到确实、充分的证明标准

（一）不能证明被告人范**与赖**密谋制造毒品。公诉机关仅提供了被告人赖**的供述，但是被告人范**予以否认，介绍人李*华只承认介绍二人认识不承认知道二人密谋制毒。

其实，赖、范、李*华三人对赖、范二人认识的过程版本不一：范**供述[1]：“安仔”给了一个他的合伙人赖**的电话号码，让范回广州后跟赖联系，范回了广州之后，“安仔”叫了一个朋友“阿华”来广州，介绍赖**给我认识，当时是在赖的酒楼见面，在场的除了阿华、赖和范还有一名叫“细哥”的男子（“细哥”即另一被告李*华）。庭审中，公诉人问赖**，你是怎么准备去制毒的？赖**回答：“当时我没有答应他。李*华再催促我，说上次与你谈的事情有没有考虑过，说‘细油’是假的，细油是范**的，通过李*华拿给我的，给了一斤左右，是李*华拿来给我的。”赖**的供述就存在两个版本：版本A——说与范**合伙制毒；版本B——说是李*华催促其参与制毒。李*华版本——不知道赖与范密谋制毒一事。

值得注意的是，公诉机关在庭审最后发表辩论意见阶段亦不再将事实认定为“密谋制造毒品”，而是改口称“赖**、范**、李*新……等，共同制造毒品”。

（二）有充分证据证实赖**纠合其他被告人制毒，但没有证据证实范**有纠合行为。

被告人赖**在侦查阶段供述称[2]：制毒师傅中“大飞”（黄**）、和“阿昌”（杨**）是李*华华介绍给范**，再由范**安排到工厂里做制毒师傅的，他们二人的利润由范负责。与之矛盾的供述是：黄**[3]称，自己是赖叫其到从化制毒，赖是老板，并不认识范**。庭审中，本律师亦再次向黄**、杨**二人发问是否认识范**，二人均表示不认识范；其他各被告均相互印证是赖**安排他们去从化制毒的。同样，经过庭审质证，公诉机关在最后发表辩论意见中亦不再指控范**有纠合其他被告人制毒的行为（见庭审笔录）。

（三）没有证据证明范**主动联系安仔提供制毒原料。被告人范**在本律师会见期间、侦查阶段讯问期间，均一致供述称自己只是“安仔”与赖**的中间人。第一，赖**亦承认自己是知道范**有幕后老板“安仔”并且与范前后多次去香港、澳门等地与安仔碰面[4]，因此，在“安仔”未被抓获归案的前提下，不排除“安仔”才实际是与赖**合作的人这一可能性；第二，对于第一次制毒原料交接的过程，赖**的供述漏洞百出[5]：2012年10月份的一天晚上，范租了一辆0.6吨的小货车带上赖去到三元里皮具城接第一批“细油”，交接完毕后，对方送货的人走了，赖自己开着小货车拉着8桶“细油”回到酒楼对面的员工宿舍。赖**根本是在说谎，他根本不会开车，没有驾驶执照，如何自己把车开回宿舍[6]？范**的供述版本是[7]：安仔打电话通知范，将派人送一批“细油”来广州给赖**，叫范联系赖**派人接货，范就联系了赖约定在三元里的一间皮具城门口交货，范是自己叫了一辆出租车去的，赖是带了另外两个人开车去的，这次交接了多少“细油”范并不清楚。最后我们必须严重指出：公诉机关的指控有意制造范**主动提供制毒原料的假象，侦查阶段《起诉意见书》查明事实部分是不承认有幕后人“安仔”存在的，审查起诉阶段本律师阅卷后，向公诉机关提交了法律意见，后经过两次退回补充侦查，公诉机关的《起诉书》才承认了“安仔”的存在，但表述不是“安仔提供制毒原料由范**负责联系赖**”而是“由范**联系安仔提供制毒原料”，这样一来，范的主观恶性及发挥的作用就大大地提高了。本律师认为，以现有证据只能证实范参与了第一批制毒原料的交接过程，不能证实范主动联系安仔，主动负责提供制毒原料的工作。

（四）没有确凿的证据证实制造出毒品数量20多公斤。公诉机关在庭审辩论阶段发表公诉意见时称，赖**制毒团伙共制造出毒品20多公斤。经统计，得出20多公斤毒品的依据是公诉机关将《化验检验报告》中所有涉及毒品的数额均计算入本案犯罪结果内。辩护人认为，《化验检验报告》中的毒品数量不能全部作为本案制毒团伙制造出毒品的证据使用，部分应予排除。

第一个应排除的是《化验检验报告》中非从化制毒工厂制造出的毒品[8]。被告人赖**供述称，生产出的毒品分三次全部交给了范**，因质量不合格，范**又全部一次性退回给赖，赖将退回的冰毒放在了他的三个住处[9]（芦荻街205号705房、东风西路126号之九301房以及金花直街139号102房文雨商行）。也就是说，在其他被告人处搜查到的毒品，在没有充分证据印证的前提下，不能视为从化制毒工厂制造出来的毒品。

第二个应排除的是《化验检验报告》中非冰毒的其他类毒品[10]。被告人赖**由第一次讯问至庭审结束，均供述称团伙共制造出成品冰毒七公斤，法庭调查阶段，审判长对此特意询问赖**：“生产出七公斤全部是成品吗？”赖答：“全部是白色晶体”，各被告人亦表示制毒团伙生产的只是冰毒而非其他类毒品。

经排除后计算，在被告人赖**、范**、李*新住处搜到的含有甲基苯丙胺成分的毒品数量为17618.92克[11]，其中含甲基苯丙胺的成品数量为4928.54克[12]，与公诉机关指控的20多公斤（20000克）相差甚远，与赖**自己供述的成品冰毒7公斤（7000克）也有差距。

在上述排除后得出的统计数据中，有部分毒品数量是否应当计入本案制毒团伙的犯罪结果之中，仍有疑义。

第一个疑义是：范**位于番禺丹山新村北街七巷11号403房的毒品1295.86克。范**本人交代是赖**放在其住处的[13]，赖**则予以否认，认为其交给范**的毒品已经全部退回。

第二个疑义是：赖**位于广州市荔湾区芦荻街205号705房搜查到的物品中，北墙椅子南侧的地面上的绿色塑料筐内黄色晶体1筐933.57克。赖**供述称2013年2月春节过后，肖*从从化的制毒工厂把制毒工具搬回上述地址后，就在赖**被抓的前几天，赖自行叫一个“阿勇”的制毒师傅继续帮他制毒，制出毒品后放在绿色塑料筐内晾晒[14]。辩护人认为，在从从化制毒工厂搬回制毒工具后，赖**在其家中的自行制毒行为属于共同犯罪中的行为过限，超出了共同的犯罪故意范围，是赖**与阿勇共同实施的犯罪行为，由于本案的其他共犯者对此缺乏共同故意，应由赖**和“阿勇”承担该部分的刑事责任。庭审调查阶段，本辩护人亦再次向赖**询问，从化制毒工厂结束后，其自行聘请制毒师傅“阿勇”在家中制毒的事实有无其他被告人知道，赖当庭确认其他被告人是不知道的。

（五）本案部分事实不能排除合理怀疑。被告人肖*是否才是真

正的与赖**合伙人？2012年11月25日本案的报案人“罗志明”在其报案询问笔录中称“一名叫肖*的男子与一名绰号叫‘运哥’的男子合伙在广州市从化市附近一带开设制毒工厂，‘运哥’姓赖。”赖**亦证实自己曾与肖*、范**一起去见安仔[15]。

二、本案部分证据不合法，应予排除

对没有进行同步录音、录像的供述，不应作为本案证据使用[16]。根据《刑事诉讼法》第一百***条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

经核对被告人范**的讯问笔录，侦查机关讯问其的时间分别是：2013年3月6日（两次）、7日、12日、14日、18日、4月12日、5月16日、10月15日，公诉机关提交的讯问录音录像仅有3月12日、14日、18日的同步录音录像。其中2013年3月12日第四次讯问笔录（15:40分至16:50分）审讯录像共计95分钟，但是实际提供的书面笔录仅2页，部分内容缺失。2013年3月18日第六次讯问笔录侦查机关询问“你和谁一起制造毒品？”范答“我是和一个加拿大籍华人安仔、一个广州人赖**合伙制造毒品冰毒。辩护人认认真真看过一遍审讯录像，视频记录中根本不存在范**的上述回答，在该次讯问结束后，范**发现了上述记录与自己所回答的不一致时，向在场讯问人员提出异议，但不予接纳[17]。

三、被告人范**的罪过证据有遗漏

范**在侦查阶段的供述中一直强调，自己是被胁迫参加制毒的，原因是范的一位朋友叫周*坤（深圳人），通过范介绍认识了同案人“安仔”，周*坤向安仔借款700万元做生意，因为生意失败无法归还这笔借款并且销声匿迹，安仔把这笔债算到了范的头上，以范家人人身安全为要挟，逼迫范帮助其制毒，主要工作是负责单线联系赖**。从赖**、范**二人的出入境记录也可以证实，如果仅仅是范与赖二人合作，赖**完全不需要与范多次面见安仔，商讨制出的毒品质量问题。

为了摆脱安仔的控制，范**曾经通过多方努力寻找周*坤这个人，终于找到了周的下落（车牌号码及联系电话）并把这线索记录在一张纸条上，放入被扣押的手机袋内。这张纸条的的确确存在，抓捕范的公安人员亦在视频录像中证实了这点[18]。

四、被告人范**有重大立功情节。

庭审中，辩护人提出范**有重大立功情节。范**曾于2013年1月22日1时许向公安机关报案，位于番禺石碁镇有人制造毒品，公安机关根据该线索抓获了陈*锋等制毒团伙[19]，该事实已经你院判决确认[20]。首先，陈*锋与范**、赖**等是同案犯，本案起诉书中已确认，正是因为范与赖曾受“安仔”指使向陈*锋提供制毒配料酒石酸，因此才知道陈*锋等制毒的事实。第二，范**报案的事实也有陈*锋案的《起诉意见书》证实。最后，陈*锋等被告也被判处无期徒刑以上刑罚。综上，被告人范**的行为完全符合重大立功的构成要件，即使公诉机关仍未补充提供相关证明材料，亦可径直认定。

其实，在辩护人会见范**期间，范提出他不仅报了这一次案，因为想摆脱“安仔”的控制他曾多次向公安机关报案。由此可以看出，范**的主观恶性并不大。如果他是制毒集团的首脑，怎么会举报自己的制毒团伙自掘坟墓呢。

五、本案尚未构成严重的社会危害性

各被告人均一致确认，本案制造出的毒品暂未流向社会，尚未对社会造成严重危害性。

综上所述，请合议庭综合考虑本案被告人范**的各项量刑情节：在共同犯罪中的作用较小、主观恶性不大、存在重大立功、尚未构成严重社会危害性、悔罪态度诚恳等从轻、减轻处罚情节，并结合证据，公正判决！

此致

广州市中级人民法院

辩护律师：广东广强律师事务所

康乐律师

2014年5月20日

[1]范**2013年3月18日第六次讯问笔录第2页。

[2]赖2013年3月6日第二次讯问笔录第2-3页。

[3]黄**2013年3月6日第一次讯问笔录第2-3页、2013年5月9日第七次讯问笔录第4页。

[4]赖2013年3月19日第六次讯问笔录第5-6页。

[5]赖2013年3月19日第六次讯问笔录第4页。

[6]赖2013年3月15日第五次讯问笔录第3页及庭审调查阶段笔录。

[7]范2013年3月14日第五次讯问笔录第2-3页。

[8]穗公（司）鉴（化验）字[2013]810号《化验检验报告》杨**位于海珠区沥滘东街二巷*号*楼；

740号《化验检验报告》李*华位于海珠区马涌直街**号怡*苑***房；

808号《化验检验报告》马*刚位于龙津东路占巷**号***房；

624号《化验检验报告》龙**位于万福路**号华荟大厦*座1***房；

804号《化验检验报告》黄**位于海珠区洪德路六巷**号地下。

[9]赖2013年3月6日第二次讯问笔录第4页。

[10]穗公（司）鉴（化验）字[2013]809号《化验检验报告》3号检材白色晶体1包，净重1.05克（麻黄碱成分）；

807号《化验检验报告》3号检材白色晶体1包，净重39.95克（麻黄碱成分）。

[11]805号、806号、807号、809号、819号《化验检验报告》中经鉴定，所有含甲基苯丙胺成分的固态、液态、固液混合物等均计算在内。

[12]805号、806号、807号、809号、819号《化验检验报告》中经鉴定，含有甲基苯丙胺成分的固态白色或黄色晶体物。

[13]范2013年3月6日第一次讯问笔录第3-4页。

[14]赖**2013年3月12日第三次讯问笔录第4页。

[15]赖2013年3月19日第六次讯问笔录第9页。

[16]广州市中级人民法院[2013]穗中法刑一初字刑事判决书第232号第274、275页胡伟星等组织、领导黑社会性质组织案中，对未同步录音、录像的供述是否采纳作为定案证据使用的意见。

[17]2013年3月18日视频录像13:24，讯问结束范在核对笔录后认为笔录记录有误，他并没有说过与其他同案犯合作制造毒品，但是记录人员没有进行更改。

[18]2013年3月18日视频录像11:50第四名不明身份审讯人员加入，证实其在抓捕现场抓捕范**的时候扣押了个手机袋，手机袋内有张纸条，纸条上面有深圳周*坤（借700万元的人）的电话号码及车牌号码，另一名警察证实确有该纸条。但是侦查机关没有继续侦查该线索，没有将此作为证据提交。

[19]见赖**卷第一次补充侦查卷陈*锋案《起诉意见书》及辨认笔录。

[20](2013)穗中法刑一初字第287号刑事判决书。

“业务成果奖”之四

谭*被控故意伤害（重伤）罪一案

主办人：黄坚明   协办人：梁栩境、陈光辉

【案件类型】刑事附带民事

【案由】故意伤害（重伤）罪

【案情简介】

2013年9月19日，本案被告姚*、谭*与原告赵*合之间因生活琐事，引发两方相互动武，致使赵*合和谭*之妻姐李*霞受伤，事实上谭*也遭受轻伤或轻微伤。2013年9月22日，姚*、谭*因涉嫌聚众斗殴罪被公安机关刑事拘留。2013年10月12日，姚*和谭*的委托人即李*霞与赵*合共同向广州市海珠区凤阳街人民调解委员会申请调解。同日，赵*合为甲方与姚*、谭*为乙方，签订了《人民调解协议书》【（2013）穗海凤阳调字第305号】。赵*合当时的伤情是轻伤，且双方签订上述协议书后，李*霞立即以姚*的名义支付10万元款项给赵*合，赵*合也当场出具谅解书给李*霞一方，该谅解书还送达给办理此案的公安机关。签订上述协议后不久，赵*合的伤情经鉴定确认为重伤，而姚*和谭*则于2013年10月28日被公安机关执行逮捕，强制措施由“被刑事拘留”转为“被逮捕”。2014年1月23日，广州市海珠区人民检察院指控姚*和谭*犯故意伤害罪，向广州市海珠区人民法院提起公诉。2014年2月19日，赵*合向广州市海珠区人民法院提起刑事附带民事诉讼，诉求是：“一、依法追究被告人谭*、姚*的刑事责任；二、依照被告人姚*家属与原告人签订的《人民调解协议书》，判令被告人谭*、姚*赔偿原告人人民币20万元，且两被告人承担连带赔偿责任。”在姚*、谭*被控故意伤害罪一案的庭审中，谭*家属愿意再支付5万元给赵*合，姚*家属愿意再支付3万元给赵*合，以换取其对谭*、姚*的全面谅解，但被赵*合拒绝，其坚持20万元的赔偿款一分不少，最终导致双方和解不成，赵*合也当庭撤回其对谭*和姚*的谅解。2014年5月15日，广州市海珠区人民法院作出（2014）穗海法刑初字第206号《刑事附带民事裁定书》，裁定驳回附带民事诉讼原告人赵*合的起诉。刑事部分，一审法院判谭*犯故意伤害罪，并判处2年6六个月的有期徒刑；判姚*犯聚众斗殴罪，并判处8月个15天的有期徒刑。谭*、姚*均没有提起上诉。2014年6月25日，赵*合以上述的《人民调解协议书》为依据，再向广州市海珠区人民法院提起合同之诉，核心诉求是谭*、姚*、李*霞及保证人潘*利应支付20万元赔偿款给赵*合，并承担连带清偿责任。结果是广州市海珠区人民法院于2014年8月19日作出（2014）穗海法民一初字第1024号《民事判决书》，判决驳回原告赵*合的全部诉讼请求。赵*合不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）穗中法民一终字第6710号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

赵*合先后提起的刑事附带民事诉讼之诉，合同之诉，其核心诉求均是要求谭*、姚*一方支付20万元赔偿款给赵*合。而原被告之间的核心争议问题源于对上述《人民调解协议书》第五条二款的不同理解。《人民调解协议书》第五条规定如下：“乙方于2013年10月12日，首期支付赔偿药费、医疗费、误工费等合计壹拾万元给甲方（甲方清楚自我伤情）。二、第二期乙方于姚*、谭*两人解除拘留当天支付贰拾万元给甲方。三、甲、乙双方不再就此追究对方任何经济责任及相关责任。四、本纠纷到此终结。”

黄坚明律师等作为谭*的代理人，认为谭*无需再向赵*合支付任何赔偿款项，在赵*合拒绝接受总额为8万元的和解方案后，便建议谭*放弃和解方案，专心等待法庭的判决。后续的诉讼纠纷发生后，谭*也听从本代理人的建议，继续委托黄坚明律师等正常应诉。而最后结果是法院共三次驳回赵*合的起诉或全部诉讼请求，维护了谭*、姚*等人的合法权益。

【承办过程】

黄坚明律师于谭*被控故意伤害一案审查起诉阶段便介入本案，知悉该案的前因后果，来龙去脉，在刑事案件和解无望的情况下，针对赵*合提出的无理索赔请求，建议谭*坚决予以反驳。在赵*合一而再地启动恶意索赔诉讼程序的情况下，坚决应诉，拒绝一切和解方案，最后取得“三连胜”的诉讼效果。因原被告双方对上述《人民调解协议书》第五条二款的理解不同，得出不同的结论，从而导致本案系列纠纷的发生，而上述案件的焦点问题应包括：

1.涉案的《人民调解协议书》第五条二款，是附“生效条件”的合同条款，还是附“生效期限”的合同条款；

2.谭*、姚*被适用的强制措施由“被刑事拘留”变更为“被批准逮捕”，能否了解为《人民调解协议书》第五条二款所附的“姚*、谭*两人解除拘留”生效条件已实现。

3.本案实质上是合同之诉，还是侵权之诉。

4.李*霞是否是本案适格的被告；

5.潘*利是一般保证人，应否对本案承担连带清偿责任。

黄坚明律师等接手案件后，针对上述案件争议焦点问题，在了解案情的情况下，经过详细的法律论证，最后建议当事人正常应诉即可，胜诉几率大，无需单方主动赔钱或争取调解方案解决，核心理由包括：

首先，在刑事附带民事诉讼一案，黄坚明律师等就当庭指出，本案案由应是侵权之诉，而非合同之诉。审理案件的法官也当庭要求原告人明确其提起诉讼的具体案由及是否变更诉讼请求，但法官在庭上、庭后均履行了释明义务之后，原告人仍拒绝变更诉求及案由，这已为其败诉埋下伏笔。更关键的是，黄坚明律师等始终强调“谭*、姚*被解除拘留”的生效条件并未实现，按照协议书约定，以及双方签订合同的目的，均可以推导出谭*无需支付任何款项给赵*合的结论。

其次，本案纠纷应属侵权之诉，确切的案由应是生命权、健康权、身体权纠纷之侵权之诉案件，但因赵*合的实际损失并没有超过10万元，为了争取高额的赔偿款，赵*合另案提起诉讼时，其代理人在庭上再度明确其案由是“合同之诉”，而非侵权之诉，原因是由于证据保全不周，证据不足，不得以才坚持“合同之诉”的。黄坚明律师等除了再度强调《人民调解协议书》第五条二款所附的“生效条件”没有实现外，还明确指出，原告作为刑事案件被害人在其《询问笔录》中陈述：“按照协议书的内容，姚*、谭*释放后，他们家属再付我20万元，我同意了。”由此得知，原告之所以提起本案，根源是其明知协议书所附生效条件没有实现，也不可能再出现条件实现的情形，为了获得额外的非法收益，便恶意提起本案诉讼。对此，黄坚明律师等予以强烈抗辩，而一审法院最终也采纳黄坚明律师的代理意见，驳回赵*合的全部诉讼请求。

再者，在庭上中，法官已明确建议赵*合及其代理人撤回起诉，之后可选择另案提起侵权之诉，但赵*合及其代理人均没有采纳，而是选择向广州市中级人民法院提起上诉，而最后的结果也是维持原判，驳回起诉。

最后，在二审的庭审中，黄坚明律师等除了强调案件应驳回赵*合上诉、维持原判的理由外，还明确指出，二审法院驳回上诉人的上诉后，并没有“堵死”赵*合寻求合法救济的渠道，其完全可以再另案提起侵权之诉，以维护其合法权益，而非坚持提起恶意诉讼。到目前为止，赵*合还没有提起其他相关的诉讼。

【承办结果】

赵*合诉姚*、谭*等人刑事附带民事一案，黄坚明律师获胜诉，而赵*合没有提起上诉。赵*合诉姚*、谭*等人合同之诉一案一审、二审，黄坚明律师再获胜诉。赵*合承担“三连败”的不利后果，而我们则获得“三连胜”的诉讼结果。

【法律文书】

谭*被控故意伤害罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受谭*（曾用名：谭*）的委托和广东广强律师事务所的指派，在谭*被控故意伤害罪一案中担任谭*的一审辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了谭*，进行了适当的调查，又参加了法庭调查，对本案有清楚的认识。我们认为：谭*被控行为不构成故意伤害罪，控方以故意伤害罪指控谭*，明显是适用法律错误；本案伤人者另有其人，不能将伤人者实行过限行为的罪责强加在谭*身上；在谭*认罪的情况下，本案应以聚众斗殴罪对谭*进行处罚，且在量刑上应考虑自首、被害人有过错及已谅解等从轻、减轻、从宽处理的情节。具体论述如下：

一、谭*被控行为不构成故意伤害罪，控方以故意伤害罪指控谭*，明显是适用法律错误

我们认为：即便是如《起诉书》所指控的，假定谭*被控行为构成聚众斗殴罪，从适用法律角度考虑，谭*、姚*被控行为也无法转化为故意伤害罪，本案无法得出谭*、姚*构成故意伤害罪的结论。具体论述如下：

其一，从基本法理角度分析，本案无法得出谭*、姚*构成故意伤害罪的结论。

“鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪:在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意杀人罪，这有悖于刑法的谦抑性。最后，刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。”（见张明楷著“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》第四版第934页。）本案属一般参加者的行为导致赵*合重伤的情形，并不属于“不能查明重伤原因”的情况，不能适用刑法第192条第二款拟制的规定，无法得出谭*、姚*犯故意伤害罪的结论。

其二，如果首要分子没有实施斗殴行为，且在预谋时对犯罪结果有明确限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，应认为其犯意内容范围特定，其主观方面仅仅是一般聚众斗殴，其组织、指挥的全部犯罪也应限定在本罪之内。【见最高人民法院《人民司法·案例》（14/2011），作者是最高人民法院法官任能能、王田】

具体到本案，谭*没有实施斗殴行为，且案件证据已证实：在前往案发现场的途中，谭*已明确拒绝伤人者到案发现场，明确告知其不要到现场添乱，且谭*在主观方面仅限于要求工厂老板黄波波赔偿医药费和赔礼道歉，并无斗殴或故意伤人的犯意。因此，本案无法得出谭*犯故意伤害罪的结论。

其三，有充分事实和证据证实，谭*对赵*合遭受重伤的结果持根本性的否定态度，属于明确反对其他参与人造成赵*合重伤结果的情形，使得本案谭*被控行为无法转化为故意伤害行为。

《刑事审判参考》第80集刊载了南京市建邺区法院法官汪敏的论文，题目是《聚众斗殴罪转化犯罪若干问题的探讨》。最高审判机关认可了该文章的基本观点，即在转化犯问题上，以此为基础适当扩展，其主要观点是：第一，首要分子明确反对其他参与人造成对方人员重伤、死亡结果的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按照聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，对首要分子和其他积极参加者按照聚众斗殴罪定罪处罚；第二，首要分子在组织犯罪过程中重伤、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；第三，双方都构成聚众斗殴罪，一方致对方人员重伤、死亡的，对方的首要分子不应按转化犯处理，因为首要分子的行为与本方人员的重伤、死亡结果之间没有相当因果关系，因而不应对他方人员造成本方人员的重伤、死亡结果承担刑事责任。

在本案中，有充分事实和理由证实，谭*明确反对其他参与人实施重伤赵*合的行为。事实和理由包括：一是案发前谭*等人已报警；二是谭*的目的合法、明确。第二次到案发现场前，谭*、姚*均已明确其目的是要求黄波波支付医药费和赔礼道歉，案发过程亦证实了这一点；三是到案发现场后，姚*、谭*等人先制止了赵*合一方意图斗殴的行为；四是谭*一直在和黄波波论理，本身并没有实施任何斗殴行为，更没有授意、指示或放任其他参加人进行斗殴或伤人；五是案发前，谭*已多次告诫伤人者不要到案发现场，不要添乱；六是伤人者伤人行为属突发事件，谭*既不知情，也无法制止。

其四，参照最高院、广东省高级人民法院作出的相关生效裁决，本案不能对谭*、姚*适用故意伤害罪，本案只能是伤人者一人适用聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的法律规定。

具体可参阅最高人民法院作出的张化故意伤害案（《刑事审判参考》第69辑）、王乾坤故意杀人案（《刑事审判参考》第66辑），以及广东省高级人民法院作出的(2011)粤高法刑四终字第255号肖**等故意伤害、聚众斗殴案，(2010)粤高法刑四终字第441号谢**等故意杀人、聚众斗殴案，(2012)粤高法刑一终字第296号杨国新等故意伤害、聚众斗殴案。类似案例还很多，这里不予一一列举。毫无疑问，在审理聚众斗殴案件的司法实践中，对直接致人重伤、死亡的被告人可按转化犯处理，但其他没有参与伤害、杀人行为应按聚众斗殴罪处罚，是司法实务中一贯的做法。

综上所述，本案无法得出谭*犯故意伤害罪的结论。

二、本案伤人者另有其人，不能将伤人者实行过限行为的罪责强加在谭*身上

本案本质上是伤人者的个人实行过限行为，根据罪责自负、主客观相一致的法律原则，赵*合遭受重伤的法律责任，应由伤人者独自承担，而非强加在谭*、姚*身上。

在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限。对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任。在多人参与的一对一或分散进行的聚众斗殴案件中，如果各行为人事前没有预谋分工，在斗殴过程中，各行为人始终针对各自固定的对象进行斗殴，相互之间没有协调配合的，各行为人只对自己的加害行为承担刑事责任，造成他人重伤或者死亡后果的，以故意伤害罪或者故意杀人罪认定。对其他积极参与聚众斗殴的人，以聚众斗殴罪认定。首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪中明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的，其他积极参加者致人重伤、死亡时，对首要分子可不转化定罪，而以聚众斗殴罪处罚。现有证据已反映，谭*积极阻止伤人者到案发现场，已再三告诫其不要到现场添乱。整个案发过程中，谭*、姚*与伤人者之间没有预谋分工，“斗殴”只发生在伤人者与赵*合之间。姚*、谭*既没有斗殴，更没有配合伤人者伤人，事实上谭*、姚*根本就没有伤害赵*合的主观故意。因此，在本案中，伤人者的伤人行为，明显是实行过限，应由过限者单独承担故意伤害的罪责。且本案事发突然，谭*既不知情，也无法制止，不能基于重伤结果出现而认定谭*被控行为就构成故意伤害罪，否则就是客观归罪。

三、在谭*认罪的情况下，本案应以聚众斗殴罪对谭*进行处罚，且在量刑上应考虑自首等从轻、减轻、从宽处理的情节

在谭*认罪的情况下，本案应以聚众斗殴罪对谭*进行定罪量刑。除谭*有自首情节外，在量刑方面，本案还应考虑被害人赵*合有一定的过错且其已部分谅解、谭*等人多次报警而警方未及时处置事件、案件起因于家庭亲属纠纷等可以从轻、从宽处理的情节。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》【法发（2010）36号】关于聚众斗殴量刑的相关规定，其量刑起点为：六个月至一年六个月有期徒刑。

综上所述，在谭*被控行为不构成故意伤害罪的前提下，在谭*认罪的情况下，本案应以聚众斗殴罪对谭*进行定罪处罚。在量刑上，鉴于谭*自首、被害人有过错且其已部分谅解、警方未及时出警处置事件、案件缘于家庭亲属纠纷等情节，我们请求法院依法减轻、从轻、从宽处罚谭*。

以上辩护意见，尊请合议庭依法予以采纳！

辩护人：广东广强律师事务所

黄坚明律师

陈光辉实习律师

2014年2月20日

赵*合诉谭*等人合同纠纷一案之

一审民事代理词

尊敬的审判长、审判员：

我们受谭*的委托，广东广强律师事务所的指派，在赵*合诉谭*、姚*、李*霞、潘*利合同纠纷一案中担任谭*的代理人，依法出庭参加诉讼，现就案件事实和案件争议焦点问题，在已出具书面答辩意见的基础上，再发表如下代理意见，请合议庭依法予以采纳。

一、本案诉争的《调解协议书》第五条第二款应是“附条件”的协议条款，绝非“附期限”的协议条款

2013年10月12日，赵*合与姚*、谭*签订了（2013）穗海凤阳调字第305号《人民调解协议书》（下称：《调解协议书》）。本案最核心的争议焦点，源于原被告双方对《调解协议书》第五条第二款“解除拘留”有不同理解。从赵*合的“自认”陈述、法院审查证据事实的结论、合同解释等角度分析，《调解协议书》第五条第二款应是“附条件”的协议条款，绝非“附期限”的协议条款。具体分析如下：

其一，赵*合“自认”《调解协议书》第五条第二款是“附条件”的协议条款。（2014）穗海法刑初字第206号《刑事判决书》（下称：《判决书》）中载明：“我是自愿与对方达成协议的，我至今收到对方的赔偿10万元，按照协议书的内容，姚*、谭*释放后，他们家属再付我20万元，我同意了。”（详见：《判决书》第11页倒数第5-7行。）显然，赵*合“自认”《调解协议书》第五条第二款是“附条件”的协议条款，只有满足“姚*、谭*被释放、恢复人身自由”的实质性条件，赵*合才有条件向姚*、谭*主张索赔20万元款项。

其二，广州市海珠区人民法院在审理姚*、谭*被控故意伤害罪一案中，对相关证据进行审慎审查，其所认定的证据、事实证实，《调解协议书》第五条第二款是“附条件”的协议条款。具体说明如下：

1.“余款人民币20万元将于被告人姚*、谭*（谭*）二人解除拘留当天支付给赵*合”、“赵*合恳请公检法不予追究姚*、谭*的相关刑事责任。”（详见：《判决书》第5页倒数第二段。）

2.“至被告人姚*、谭*两人解除拘留当天再支付二十万元给被害人赵*合，双方就此不再追究对方经济及相关责任。被害人赵*合出具谅解书请求公安机关、检察院、法院不予追究被告人姚*、谭*刑事责任。”（详见：《判决书》第18页倒数第一段、第19页第一段。）

显然，赵*合充分知悉：谭*、姚*之所以同意赔钱，其最理想的目的是公安机关、检察院、法院不予追究其刑事责任；退一步来说，也应是办案机关同意解除拘留，恢复姚*、谭*的人身自由，之后其也不必再坐牢；否则，姚*、谭*不必再支付20万元款项给赵*合。

其三，从合同解释角度考虑，《调解协议书》第五条第二款应是“附条件”的协议条款。

首先，从合同“体系解释”角度分析，《调解协议书》第五条第一款是“附条件”的协议条款，依据是姚*、谭*一方支付10万元给赵*合的行为，与赵*合出具谅解书给办案机关和姚*、谭*的行为，是同时进行的。第二款则明确约定以“姚*、谭*解除拘留”为条件的，第三款则明确约定以“不追究对方任何经济及相关责任”为条件的，而第四款则明确约定以“本纠纷到此终结”为目的。显然，从“体系解释”角度分析，《调解协议书》第五条第二款，应是“附条件”的协议条款。

其次，从合同目的角度分析，《调解协议书》第五条第二款也应是“附条件”的协议条款。若姚*、谭*主动赔了钱，结果赵*合却不谅解姚*、谭*的犯罪行为，同时还可以要求法院从重惩处姚*、谭*；在此前提下，赵*合竟然又提起本案诉讼，要求姚*、谭*再额外支付20万元赔偿金供赵*合用于美容，这明显是荒谬的，也明显违背了姚*、谭*签订《调解协议书》的目的所在。谭*、姚*签订《调解协议书》的目的只能是“赔钱、放人”，仅仅是基于合法性考虑，人民调解委员会主导下的《调解协议书》，没有直接约定以“放人”为条件，只是以“解除拘留”为生效条件。事实上，赵*合在谅解书中也明确提出“恳请公检法不予追究姚*、谭*的相关刑事责任”。显然，《调解协议书》是“双务”的协议，是“附条件”的协议，绝非为“附期限”的协议。

最后，赵*合所提的诉讼请求，实质上是主张谭*、姚*应无条件支付20万元给赵*合用于美容及其他用途，这违背原被告双方订立《调解协议书》的目的和真实意愿表示。

综上所述，《调解协议书》第五条第二款应是“附条件”的协议条款。

二、本案纠纷应属侵权之诉，而非合同之诉，赵*合的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，缺乏证据支持，其明显是在滥用诉权

其一，赵*合明知本案是侵权之诉，绝非合同之诉，其却蓄意提起合同之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入”，而《侵权责任法》第十六条规定对此亦有明文规定。根据上述法律规定，本案纠纷应属侵权之诉，而非合同之诉。庭审中，原告方亦当庭承认：赵*合知悉本案属侵权纠纷，之所以没有提起侵权之诉，原因是缺乏证据，无法用证据证明其再索赔20万元的诉求是合理的，且其目的是将索赔款项用于美容。根据侵权责任法等相关法律的规定，赵*合向本案全体被告索赔美容款于法无据。

其二，之所以发生本案纠纷，根源是赵*合恶意曲解“附条件”的协议约定，提起恶意诉讼。

原被告双方对《调解协议书》第五条是“附条件”的协议条款，是“双务”的协议条款，彼此间是认可的，是心知肚明的，并实际履行了第一款所约定的权利义务。原被告双方之所以产生纠纷，原因绝不是赵*合所主张的是行使不安抗辩权，而是由于赵*合的伤情由轻伤转为重伤（全案伤情鉴定意见达四份之多，最后一份才是重伤。），谭*、姚*由被刑事拘留转为被逮捕，使得《调解协议书》第五条第二款所约定的“条件”，根本就不具备成就的可能性。而《调解协议书》第五条第一款之所以特别约定“甲方清楚自我伤情”的条款，其目的是：不管赵*合的伤情是轻伤，还是重伤，只有满足“姚*、谭*被解除拘留”的实质性条件，赵*合才有权请求姚*、谭*支付20万元款项。显然，因条件未成就，赵*合无权向谭*主张权利。

其三，赵*合以行使“不安抗辩权”为由，向谭*、姚*主张权利，这明显是荒谬的。

首先，行使不安抗辩权的前提是当事人互负有债务，但赵*合在庭上已明确表态，其签订《调解协议书》后无需履行任何合同义务，这在逻辑上明显是前后矛盾。

其次，行使不安抗辩权的主体是先给付义务人。但在本案中，赵*合对谭*、姚*的犯罪行为根本就不予以谅解，也没有对谭*、姚*履行过其他义务，其根本就不是先给付义务人，主体不适格，无权向谭*、姚*主张行使不安抗辩权。

最后，行使不安抗辩，先给付义务人应履行及时通知后给付义务人的义务，还应承担证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付现实危险的义务。但在本案中，赵*合既没有履行通知义务，更没有承担相应的举证义务，其无权向本案全体被告主张行使不安抗辩权。

综上所述，《调解协议书》第五条第二款应是“附条件”的协议条款，绝非“附期限”的协议条款。因所附条件未成就，《调解协议书》第五条第二款并未生效，赵*合无权以未生效条款为依据向谭*主张权利，更无权主张行使不安抗辩权。赵*合所提的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，缺乏证据支持，实属恶意滥用诉权，请求法院依法驳回赵*合的全部诉讼请求。

此致

广州市海珠区人民法院

代理人：广东广强律师事务所

黄坚明律师、梁栩境实习律师

2014年7月31日

赵*合诉姚*等人生命权、健康权、身体权纠纷一案之

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

我们受姚*、谭*、李*和潘*的委托，广东广强律师事务所的指派，担任赵*合诉姚*、谭*、李*、潘*生命权、健康权、身体权纠纷一案中姚*等四人的二审代理人，依法出庭参加诉讼，现就本案争议焦点，依照有关法律规定，发表如下代理意见，请合议庭予以采纳。

我们认为：原审判决，即（2014）穗海法民一初字第1024号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人赵*合所提出的上诉事实和理由，与客观事实不符，于法无据，依法应予以驳回。具体论述如下：

一、涉案的《人民调解协议书》第五条第二款的约定，只能是附条件的条款，绝非是附“期限”的条款

《人民调解协议书》第五条第二款约定的内容是：“第二期于姚*、谭*两人解除拘留当天支付贰拾万元给甲方（即赵*合）”。因姚*、谭*能否被解除拘留，决定权在公检法机关手里，不管姚*、谭*与赵*合之间在《人民调解协议书》中所作出的上述约定是否有歧义，也不管赵*合本人是否对姚*、谭*两人作出谅解，都不能确定姚*、谭*两人被解除刑事拘留的事实当然发生。本案客观事实亦证实，姚*、谭*两人被解除刑事拘留的事实并没有发生；相反的是，姚*、谭*两人均转为被逮捕和判刑。因此，《人民调解协议书》第五条第二款只能是“附生效条件”的条款，绝非是“附期限”的条款。更关键的是，赵*合在刑事案件被害人陈述部分也明确承认《人民调解协议书》第五条第二款是附生效条件的条款，明确姚*、谭*被释放后，其才能主张姚*、谭*支付协议所约定的20万元款项。这也足以证明，在赵*合未提起相关索赔诉讼之前，双方对《人民调解协议书》第五条第二款是附生效条件的条款，是没有任何歧义的。只因为赵*合的伤情后被鉴定为重伤，姚*、谭*“恢复人身自由”的实质性条件在客观上已无法实现，为了索赔更多的钱，赵*合不得不改变自己先前“自认”的客观事实，蓄意曲解涉案的合同条款，甚至不惜蓄意违约，当庭撤回对姚*、谭*的谅解。

二、上诉人将《人民调解协议书》第五条第二款认定为附期限的条件，有违社会常识，于法无据

赵*合的核心观点是：“拘留期限最长不超过37天”，“拘留期限到期之后，侦查机关必须解除对上诉人、被上诉人的拘留措施”，并得出《人民调解协议书》第五条第二款约定的“解除拘留”是确定能够发生之事。显然，姚*、谭*是否被“解除拘留”，应以公检法机关出具的书面决定为准，绝非以赵*合的单方解释为准。强制措施变更，不等于“解除拘留”的解除强制措施，恢复当事人的人身自由。上诉人提出的，拘留期限届满，犯罪嫌疑人或被告人必然被侦查机关“解除拘留措施”的主张，明显有违社会常识，于法无据。

三、因姚*、谭*“恢复人身自由”的实质性条件并未成就，上诉人无权向姚*、谭*等人主张任何权利

姚*、谭*、李*之所以愿意和赵*合签订《人民调解协议书》，其目的是为了让姚*、谭*能尽快恢复人身自由；因赵*合的伤情是轻伤，在赵*合已出具书面谅解书的前提下，姚*、谭*、李*等人才同意愿意支付10万元款项给赵*合；赵*合出具书面谅解书的首要目的实现后，姚*、谭*、李*等人的第一目的实现后，即“赵*合出具书面谅解书”的目的实现后，若姚*、谭*能够被侦查机关解除拘留，甚至马上被释放回家，甚至是在极短的时间内被释放回家，若第二目的也顺利实现，即“姚*、谭*马上或随即恢复人身自由”的目的也实现后，按协议书应再支付20万元给赵*合；否则，姚*、谭*、李*等人当然不用支付任何款项给赵*合。因姚*、谭*、李*签订合同的目的已在客观上无法实现，合同所附生效条件没有成就，从合同目的角度解释，其当然不用再支付任何款项给赵*合。

四、赵*合不谅解姚*、谭*的行为已构成根本性违约，其无权向姚*等人主张任何权利

《人民调解协议书》明显是“双务”合同，非“单务”合同，是附生效条件的合同，绝非附期限的合同，更不是纯受益性合同，而赵*合将涉案《人民调解协议书》认定为“单务”的，纯受益的合同，这明显是于法无据。姚*、谭*、李*之所以支付了10万元款项给赵*合，原因是赵*合出具了书面的谅解书，履行了对应的合同义务；而赵*合能向姚*、谭*、李*索取20万元的前提条件是：一是赵*合继续确认其谅解姚*、谭*的事实；二是姚*、谭*被侦查机关“解除刑事拘留”的条件成就了。

但在本案中，赵*合谅解姚*、谭*的事实已不存在，姚*、谭*被侦查机关“解除刑事拘留”的条件也没有成就，赵*合根本就无权向姚*、谭*等人主张任何权利。相反的是，赵*合不谅解姚*、谭*的行为已构成违约，从法理上讲其应承担违约责任，应将已收取的10万元款项退回给姚*、谭*等人。显然，赵*合所提出的上诉事实和理由，违背基本的法理，违背最基本的民事基本原则，根本就无权向姚*、谭*等人主张任何权利。

五、上诉人所提出的诉求案由错误，所提出的上诉事实和理由于法无据，且属一而再的滥诉行为

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提出的上诉理由和事实于法无据。根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，我们特请求贵院判决驳回上诉人的上诉，维持原判决。

此致

广州市中级人民法院

代理人：广东广强律师事务所

   黄坚明律师

梁栩境实习律师

2014年11月18日

 “业务成果奖”之五

茂名大*房地产开发有限公司与茂名市飞*信息科技有限公司

合同纠纷案

承办人：吴杰臻

【案件类型】民事

【案由】商品房买卖合同纠纷

【承 办人】吴杰臻律师

【案情简介】

本案是一起最高人民检察院提起抗诉、最高人民法院再审的商品房买卖合同纠纷案，涉及的焦点问题是本案是否属于重复诉讼。

2005年4月11日，大*公司与飞*公司签订《商品房买卖合同协议书》。双方就合同履行发生纠纷。对此，广东省高级人民法院于2008年11月10日作出（2008）粤高法民一终字第129号《民事判决书》，判决大*公司与飞*公司继续履行双方签订的《商品房买卖协议书》。

大*公司向飞*公司交付房屋后，认为飞*公司没有按照约定向大*公司支付二期房款863370元。对此，大*公司于2009年1月7日向飞*公司送达催告支付房款和解除合同的通知。

随后，2009年大*公司起诉至法院，请求判令飞*公司向大*公司支付违约金1579967.10元。法院于2009年11月16日作出（2009）茂南法民二初字第711号《民事判决书》，认定大*公司提供的证据不足以认定飞*公司构成违约，判决驳回大*公司的诉讼请求。（该案为“前案诉讼”）

其后，大*公司认为有足够证据证明飞*公司逾期支付二期房款，并基于2009年通知飞*公司解除合同的事实，于2010年4月12日再次起诉至法院，请求判决解除合同以及判令飞*公司向大*公司支付违约金1579967.10元。（该案为“本案诉讼”）

飞*公司提出本案诉讼和前案诉讼构成重复诉讼，应驳回大*公司的起诉。

一审判决认为前后两案不构成重复诉讼，遂支持大*公司解除合同和支付违约金的请求。飞*公司不服，提出上诉。

二审判决认为支付违约金的诉讼请求在前后两案中相同，构成重复诉讼，但解除合同的诉讼请求在前案中并未提及，与前案不构成重复诉讼，遂只支持了大*公司解除合同的请求。飞*公司不服，向广东省高级人民法院提出再审。

再审裁定认为前后两案的诉讼请求虽然不同，但都是解决飞*公司未支付二期房款是否构成违约的问题，在实质上是相同的，构成重复诉讼，遂撤销原一审、二审判决，驳回大*公司的起诉。

随后，大*公司不服再审裁定，向广东省人民检察申诉。

【承办过程】

本律师代理大*公司一方。由于该案经历三级法院，历时四年之久，衍生出多起诉讼，并且一、二审法院的判决均经审判委员会讨论通过，再审法院将本案作为指导案例刊登在广东省法院系统的官方杂志《法庭》。因此，向通过法院系统申诉，可行性不大。为此，我们提出向广东省人民检察院申诉。

由于我国民事诉讼法相关规定并没有明确重复诉讼的认定标准，在司法实务和理论界众说纷纭。如果没有充足和权威的依据，省检察院很难认同我们的申诉请求。为此，我们查找了大量的资料，并且专门挑选了1999年至今最高人民法院关于认定重复诉讼的案例。结合这些案例中的理由，我们向省检出具法律意见书，成功启动省检提请抗诉的程序。

案件进入最高人民检察院后也停留了较长的一段时间，根据办案经验，我们感受到该案在最高检也备受争议。为了促使最高检提出抗诉，我们组织了张卫平、潘剑峰、宋朝武等几位我国权威的民事诉讼法专家就本案是否属于重复诉讼进行了法律论证，并形成书面意见提供最高检参考。最高检参考了专家们的法律意见后，认为本案不属于重复诉讼，遂向最高法提出抗诉。

案件进入最高人民法院审理后，我们除了常规的代理出庭外，同样将本案的相关情况向法院有关领导反映，提出该案属于认定重复诉讼的标志性案件，同时也递交了专家们的法律意见。

【承办结果】

案件开庭审理后，足足经过了一年的时间，经过最高人民法院审判委员会讨论后才在2014年11月28日尘埃落定。最高人民法院认为前后两案的诉讼请求均基于飞*公司未支付二期房款是否违约的事实而提出，而该事实在前案中已作出审理和认定，故本案构成重复诉讼。

【案件总结】

本案除了涉及的事实错综复杂，焦点问题是否属于重复诉讼在法律上没有明确的规定。广东省高级人民法院驳回大*公司的起诉后，将本案作为指导案例发布在《法庭》杂志里。因此，要成功启动再审程序，已极为困难。

尽管如此，我们还是通过精细化的法律服务和法律素养，结合最高人民法院20年来关于重复诉讼的案例判决要旨，向办案机关提供极具说服力的法律意见。在案件处于争议之时，及时组织权威法律专家进行论证，为办案机关提供更具说服力的依据。

虽然本案最终败诉，但本案却直接推动了最高人民法院在2015年2月5日出台民事诉讼法司法解释时，明确了认定重复诉讼的标准。因此，本案具有十分重大的法治意义。

【法律文书】

民事抗诉申请书

申诉人（原再审被申请人）：茂名大*房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市油城*路*号*栋*号二楼之东

法定代表人：陈*文，总经理

被申诉人（原再审申请人）：茂名市飞*无限信息科技有限公司，住所地：广东省茂名市光华南路138号

法定代表人：陈*姿，总经理

申诉人（下称“大*公司”）因与被申诉人（下称“飞*公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院作出的已发生法律效力的（2012）粤高法审监民提字第2号《民事裁定书》，现依法申请广东省高级人民检察院提请最高人民检察院提出抗诉。

申诉请求：

依法撤销（2012）粤高法审监民提字第2号《民事裁定书》，依法驳回被申诉人的再审申请。

事实与理由：

广东省高级人民法院于2012年6月8日作出（2012）粤高法审监民字第2号《民事裁定书》（下称“省高院2号裁定书”）。该裁定书已经发生法律效力。

省高院2号裁定书认为：“本案争议的焦点为本案与大*公司起诉的前案（2009）茂南法民初字第711号案是否属于重复诉讼。本案大*公司基于同一事实、以相同的当事人为被告，先后向一审法院提起诉讼。虽然前后的诉讼请求、理由略有不同，但前后两个案的诉讼理由与诉讼请求是互为因果，且实质上诉讼标的是相同的，都是为解决飞*公司未支付涉案商品房首期款330元及第二期房款是否构成违约及违约责任问题而提起的诉讼。……”据此，省高院2号裁定书认为本案原一审、二审属于重复诉讼，并裁定撤销本案一审、二审判决。（详见省高院2号裁定书第6-8页）

然而，本案并不构成重复诉讼。省高院2号裁定书以“重复诉讼”为由撤销原判决，明显事实认定不清，法律适用错误，属于错误裁定，应当被撤销。

具体事实与理由如下：

一、判断是否构成重复诉讼，在于诉的构成要素是否相同。而本案与前案（2009）茂南法民初字第711号案的诉讼请求、事实与理由完全不同，并不构成重复诉讼。本案省高院2号裁定书事实认定不清，错误认为该两案属于重复诉讼，应当被撤销

判断是否构成重复诉讼，在于诉的构成要素是否相同。

而民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事权利义务争议向法院提出保护自己民事权益的请求。诉有三个基本要素：当事人、诉讼标的、诉讼理由。

其中，诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系要求法院作出的特定的判决。诉的理由，是指原告起诉的事实和法律依据。

最高人民法院关于是否构成重复诉讼问题，已在相关讲话文件精神上有明确界定。最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日审判工作座谈会上的讲话文件《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》明确指出：“判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。”

因此，基于上述分析与规定，每一个案件都有它具体的诉的要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就应当认为它们属于两个不同的诉。

对此，本案与（2009）茂南法民二初字第711号《民事判决书》两案并不矛盾，该两案的诉讼理由、诉讼请求完全不同，没有任何因果关系，据此应当认定不是重复诉讼。而本案省高院2号裁定书认为“虽然前后的诉讼请求、理由略有不同，但前后两个案的诉讼理由与诉讼请求是互为因果，且实质上诉讼标的是相同的……”属于事实认定错误。具体分析如下：

（2008）粤高法民一终字第129号《民事判决书》判决大*公司与飞*公司继续履行双方签订的《商品房买卖协议书》。但是，飞*公司在接收大*公司交付的房屋后，却拒不履行协议书约定的义务，拒不向大*公司支付二期房款863370元。

对此，大*公司于2009年1月7日向飞*公司送达解除合同的通知，飞*公司没有提出异议，根据法律规定，《商品房买卖协议书》自2009年1月7日之日起解除，并且飞*公司丧失对合同解除的异议权。

随后，2009年茂名公司起诉至茂名市茂南区人民法院，诉讼请求：1.判令飞*公司向大*公司支付违约金1579967.10元；2、本案一切诉讼费用由飞*公司负担。茂名市茂南区人民法院于2009年11月16日作出（2009）茂南法民二初字第711号《民事判决书》，认定大*公司提供的证据不足以认定飞*公司构成违约，据此判决驳回大*公司的诉讼请求。

在本案中，大*公司是因出现新的证据材料足以证明飞*公司逾期支付二期房款，并基于2009年通知飞*公司解除合同的事实，诉至法院，请求法院判令飞*公司支付违约金和解除大*公司与飞*公司双方签订的《商品房买卖协议书》。

由此可见：

1.前后两案的诉讼请求不同：前者是要求支付违约金，后者是要求解除合同；

2.前后两案的事实和理由不同：前者是因飞*公司逾期支付二期房款；后者是因为大*公司2009年向飞*公司送达解除合同的通知，合同早已解除，现在是确认解除合同。

3.前后两案的诉讼请求和诉讼理由并不互为因果：前者是与飞*公司逾期支付二期房款有直接关系，后者是与大*公司发出解除合同通知有直接关系。

4. 前后两案的诉讼标的不同：前者是给付之诉，诉讼标的是支付违约金的法律关系；后者是形成之诉，诉讼标的是解除合同的法律关系。

据此，可以看出，本案与（2009）茂南法民初字第711号《民事判决书》两宗诉讼中，诉讼理由、诉讼请求完全不同、诉讼理由和诉讼请求没有任何因果关系，因此诉讼标的并不相同，前后两案并不是重复诉讼。而本案省高院2号裁定书事实认定不清，错误认为该两案属于重复诉讼，应当被撤销。

二、根据我国现行法律规定，本案与（2009）茂南法民初字第711号《民事判决书》也不属于重复诉讼。省高院2号裁定书裁定构成重复诉讼理解与适用法律错误，应当被撤销

省高院2号裁定撤销原一、二审判决，驳回大*公司起诉的法律依据是我国《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项规定，即“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定。

适用该条的前提是，前后两次起诉属于同一案件。虽然我国法律没有明确规定什么是同一案件，但是从我国关于民事诉讼的法律及司法解释等规定，本案与（2009）茂南法民初字第711号《民事判决书》也不属于重复诉讼。具体分析如下：

所谓“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的”应是指“对同一诉讼请求法院已作出生效判决、裁定，原告又以同一事实和理由起诉的情形”。因此，大*公司可以基于飞*公司逾期支付二期房款这同一问题，在分别在两次起诉中提出支付违约金和解除合同的请求。

首先，我国法律并没有要求基于同一事实产生的两个诉讼请求须在同一诉讼中提出。相反，根据我国《婚姻法》第四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第四条的规定，解除婚姻关系和分割财产这两个诉讼请求可以在两次诉讼中分别主张。由此可以佐证我国法律允许两个独立的诉讼请求在两次诉讼中分别提出。本案中，大*公司基于飞*公司逾期支付二期房款这同一违约事实，依法享有解除合同和要求支付违约金的权利。那么，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，大*公司就可以在同一诉讼中同时提出这两项诉讼请求，也可以在两次诉讼中分别分提出。

其次，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“《民事诉讼意见》”）第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加新的诉讼请求，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。具体到本案中，如果大*公司在一审中，只要求飞*公司支付违约金，而在二审中再想提出解除合同的请求，必须另行起诉。这就意味着，大*公司可以基于飞*公司逾期支付二期房款这同一违约事实，再次起诉，要求解除合同。

再次，根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项规定，如果大*公司只能通过申诉方式处理，那么大*公司启动再审程序后，也无法在该再审程序中增加解除合同这一诉讼请求，因为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称“《民事审判监督解释》”） 第三十三条规定，当事人在再审程序中，不能提出新的诉讼请求。那么根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项规定按申诉处理，无法处理大*公司解除合同这一诉求，大*公司解除合同这一实体权利得不到保障。显然，这不是该项规定的原意。

最后，“禁止重复诉讼”这一原则的目的在于避免同样的案件出现两个不同的处理结果，同时也避免浪费司法资源。具体到本案中，尽管前后两案对飞*公司是否逾期支付二期房款这同一问题上作出不同的认定，但也并不违反法律程序，也不会造成法律上的冲突。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规则》”）第9条规定，当事人可以提出新证据，推翻生效判决书、裁定书所认定事实。也就是说，尽管在前案的判决中，因大*公司证据不足以证明其已经将房屋交付飞*公司，从而认定飞*公司未逾期支付二期房款；但是在本案中，大*公司提出新证据后，则可以推翻前案所认定的事实。在本案中证明了飞*公司逾期支付二期房款和大*公司已发函解除合同等事实后，大*公司请求解除合同的诉求得到支持，与前案驳回支付违约金的诉求并不冲突。而且，大*公司还可以根据新的证据，针对前案申诉，启动再审程序，改判前案的结果，从而达到前后两案认定事实一致的后果。

因此《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项关于“对判决、裁定已经发生法律效力的案件”的规定，是指基于同一事实与理由对同一诉讼请求作出法律处理。至于省高院2号裁定书认为“（前后两案，申诉人注）都是为了解除飞*公司未支付330元首付和二期房款是否构成违约”，属于事实和理由。即使该事实与理由跟“支付违约金”和“解除合同”这两个诉讼请求有因果联系，也并不妨碍大*公司在两次诉讼中分别提出。因此，省高院2号裁定以诉讼理由（事实与理由）与诉讼请求由因果联系为由，适用《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项，撤销原一、二审判决，驳回申诉人的起诉，属适用法律错误。

综上，无论从我国现行法律规定来看，还是从法理上看，本案与前案（2009）茂南法民初字第711号案均不构成重复诉讼。本案省高院2号裁定书事实认定不清，适用法律错误，应当被撤销。

基于此，根据我国《民事诉讼法》第一百八十七条、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第五条、第十二条等相关规定，申诉人请求贵院履行法律监督职责，提请最高人民检察院就本案向最高人民法院提出民事抗诉，撤销本案省高院2号裁定书，依法驳回被申诉人再审申请，维持本案原一审、二审判决。

此致

广东省人民检察院

申诉人：茂名大*房地产开发有限公司

代理律师：吴杰臻

                                      2013年 6月 12日

茂名大*房地产开发有限公司与茂名市飞*无限信息科技有限公司买卖合同纠纷再审一案

代理词

案号：（2013）民抗字第61号

尊敬的审判长、审判员：

我们受茂名大*房地产开发有限公司（简称“大*公司”）委托和广东广强律师事务所指派，作为诉讼代理人参加大*公司与茂名市飞*无限信息科技有限公司（简称“飞*公司”）之间商品房买卖合同纠纷再审一案的开庭审理。

由于我们全程参加了广东省高级人民法院对本案的再审、广东省人民检察院和最高人民检察院对本案的抗诉，我们认为：本案争议的事实和适用的法律，我们有较全面而深刻的了解。2013年11月1日，贵院在对本案再审开庭审理后，我们又对本案的相关事实和法律问题有了进一步的认识，同时也对法官的专业水平和敬业精神由衷敬佩。

现就茂名市茂南区法院（2010）茂南法民初字第748号民事判决（以下称“后诉”）与茂名市茂南区法院（2009）茂南法民初字第711号民事判决（以下称“前诉”）是否属于重复诉讼，以及飞*公司的诉讼代理人在庭审中临时提出的合同解除权期限和抵销问题发表如下代理意见：

一、由于两案在事实与理由、诉讼标的和诉讼请求均不同，后诉与前诉之间不属于重复诉讼

1、我们完全同意本案原一、二审判决和最高人民检察院的抗诉意见，即后诉与前诉之间不属于重复诉讼。另外，我国民法和民事诉讼法的知名学者张卫平、潘剑锋、宋朝武、刘荣军、钱明星教授也对后诉与前诉之间是否属于重复诉讼问题进行了论证。他们在法律意见书中明确一致认为：后诉与前诉在事实理由、诉讼标的和诉讼请求等诉的基本要素方面均不同，因此前后两案不构成重复诉讼（见附件1，原件已递交书记员）。

事实上，最高人民法院的生效判决以及相关司法文件，也都对如何认定重复诉讼的问题作出了明确的司法解释：

（1）2005年，最高人民法院在《最高人民法院公报》公布的鲲*公司管辖权异议案【(2005)民一终字第86号】中明确认为：“本案是否构成重复起诉，应当结合当事人诉讼请求的依据及行使处分权的具体情况进行综合判断……鲲*公司在第5号民事案件中的诉讼请求不能涵盖本案中鲲*公司的诉讼请求……故本案与第5号民事案件诉讼请求亦不相同。一审裁定……适用法律错误，应予纠正。”（见附件2）

（2）最高人民法院在携程虚假宣传纠纷裁定上诉案【(2007)民三终字第4号】中认为：“判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。”（见附件3）

（3）最高人民法院在李昌奎与超星数图公司、贵州大学等著作权侵权案【（2010）民提字第159号】中认为：“李昌奎针对世纪超星公司、超星数图公司及其用户的侵权行为，在不同的法院已提起多次侵权诉讼，每一个侵权诉讼之间虽有关联，但被诉侵权主体不完全相同，诉讼请求亦不能相互涵盖，故世纪超星公司主张本案李昌奎系重复诉讼的理由不能成立。”（见附件4）《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》第32点关于重复诉讼的认定中，重申了此裁判要旨。（见附件5）

（4）《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》第38点关于重复诉讼的判断中，重申了携程虚假宣传纠纷裁定上诉案的裁判要旨（见附件6）。随后，最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日审判工作座谈会上的讲话文件《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》明确指出：“判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。”这里双方所争议的“法律关系”相当于“诉讼标的”，“法律事实”相当于“事实理由”（见附件7）。

可见，最高人民法院认定重复诉讼的标准是：当事人、诉讼标的、事实与理由和诉讼请求是否均同一。尤其是，诉讼请求是否相同或相互涵盖，在认定是否构成重复诉讼中有决定性作用。

2、前诉与后诉的事实与理由不同。在前诉中，大*公司提出的诉讼请求是要求飞*公司支付违约金，依据的是飞*公司是否拖欠购房款这一事实，以及合同法有关支付违约金的规定。在后诉中，大*公司提出的诉讼请求是要求解除与飞*公司之间商品房买卖合同，依据的是飞*公司拒不履行广东省高级人民法院作出的粤高法民一终字第129号民事判决（简称“129号判决”），即在大*公司多次催促下，拒付购房款的这一事实，以及合同法有关合同解除的规定。

我们认为：由于飞*公司拒不履行广东省高级人民法院作出的第129号民事判决，拒不履行支付购房款的义务，已形成新的违约。对此新违约，大*公司发函催告支付二期房款及解除合同，飞*公司收到通知后没依法提出异议。大*公司发函属于积极的民事法律行为，而飞*公司的沉默则属于消极的民事法律行为。也就是说，在飞*公司逾期支付二期房款后，双方均实施了不同的法律行为。因此，两案的事实与理由在本质上均有不同，而不是（2012）粤高法审监民提字第2号裁定认定的“略有不同”。

    3、前后两诉大*公司的主张和法院裁判的法律依据不同。在前诉中，大*公司依据《合同法》第114条请求法院判令飞*公司支付违约金。

    在后诉中，大*公司依据《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第24条之规定，请求法院判令解除合同。

4、前后两案的诉讼请求性质上不同，没有相互涵盖。正如前述，前诉支付违约金的诉讼请求和后诉解除合同的诉讼请求，是基于不同的法律事实和法律依据所提出的，性质上完全不同，没有相互涵盖。

大*公司与飞*公司之间因签订《商品房买卖协议》而形成房屋买卖法律关系。依据双方的合同约定和《合同法》第93条、第114条规定，双方均享有支付违约金的请求权和解除合同的请求权。在民法上还享有恢复原状请求权和损害赔偿请求权。上述实体请求权并列存在,互不排斥也互不矛盾。权利人可以单独行使,也可以同时行使。如何行使,完全由当事人依据合法有效的民事法律关系实施民事法律行为形成的事实关系做出决定。当事人分别依据不同民法和合同法上的实体请求权向法院提起诉讼，从而形成不同的诉讼请求。因诉讼请求的不同决定了案件诉讼标的的不同。

正因为前后两案的诉讼请求是基于不同的法律事实和法律依据所提出的，决定了两案的诉讼标的不同。711号案属于给付之诉，而748案属于确认之诉。结合最高人民法院“基于同一法律事实提出的同一诉讼请求”的认定标准，即可知748案与711号案不构成重复诉讼。广东省高级人民法院（2012）粤高法审监民提字第2号裁定认定“前后两个案的诉讼理由和诉讼请求互为因果，且实质诉讼标的是相同的。”，适用法律错误。

5、从既判力的角度，后诉对前诉也不构成重复诉讼。与“一事不再理”原则密切相关的诉讼法学上的概念是“既判力”。所谓既判力，是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。进一步说，就是当事人不能在前后两个诉讼中提出矛盾请求，法院也不能在前后两个诉讼中做出矛盾判决。因此，这里的判断标准是前后两个诉讼中当事人的主张是否矛盾以及法院的判决是否矛盾。

在711号案中，法院仅仅就飞*公司是否违约，即是否逾期支付二期房款进行审理，以大*公司无证据证明飞*公司违约为由，驳回大*公司要求飞*公司支付违约金的诉讼请求。

但是，大*公司无证明飞*公司违约，并不意味着大*公司与飞*公司之间的合同没有解除。正如前文所述，大*公司在飞*公司逾期支付二期房款后，向飞*公司发函催告并解除合同的通知，飞*公司收到通知后并没依法提起异议。那么，大*公司与飞*公司是否分别实施的这两个民事法律行为？这两法律行为究竟有何法律效力？711号案中，法院均没有就此进行审理；711号判决中也无对此进行任何评判。恰恰这正是748号案处理大*公司解除合同诉讼请求时，所要审查的事实和法律问题。

因此，711号案和748号案的诉讼请求、事实与理由和法院的判决并未发生重合以及相互覆盖，换言之，并未发生矛盾请求和矛盾判决。因此也就不会出现与“既判力”抵触的问题。

如果仅仅以711号判决已处理过飞*公司是否逾期支付二期房款及是否构成违约为由，认为大*公司无权另案提出解除合同之诉，那么必然导致大*公司发函催告付款及解除合同的通知的效力、飞*公司未依法提出异议权的法律后果以及合同是否解除等法律问题得不到司法确认，等于剥夺了大*公司享有的诉讼权利。

6、大*公司并没有滥用诉权。对于飞*公司逾期支付二期房款的问题，大*公司认为根据《合同法》第96条规定，可以通过以通知的方式行使解除权。因此，其于2009年1月7日，向飞*公司发出催告支付房款及解除合同的通知。飞*公司并没有提出异议。根据该规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第24条规定，解除通知送达之日起合同解除，飞*公司丧失异议权。

在这样的背景下，大*公司在2009年7月14日起诉时，才会仅仅提出支付违约金的诉讼请求，但没想到被法院驳回。随后，在茂名市中级人民法院在执行过程中，2010年4月2日（748号案起诉之前），大*公司提出执行异议，认为其已发函解除合同，其无需履行合同义务。但是，因为711号判决驳回了大*公司要求飞*公司支付违约金的请求以及129号案判决双方继续履行合同，而大*公司发函解除合同的效力并尚未得到有效判决的确认，难以对抗129号有效判决（见附件8）。为此，大*公司在2010年6月才提起本案诉讼，要求确认合同解除。

通过以上分析，可以很清晰地得出结论：711号案与748号案的诉讼请求和所依据的法律事实均不相同，从而构成不同的诉讼标的，并且大*公司并没有滥用诉权。如其无权提出本案诉讼，那么合同是否解除等法律问题将一直没有定论，损害了大*公司的诉讼权利。根据最高人民法院关于重复诉讼的司法解释，应认定748号案，即后诉不属于重复诉讼。

二、关于合同解除权期限和抵销的问题

双方对于大*公司已于2007年1月23日将房屋交付飞*公司使用以及大*公司于2009年1月7日向飞*公司送达《关于支付第二期房款及违约金暨解除<商品房买卖协议书>的通知》等实事，是没有争议的。

在庭审过程中，对方律师提出了：

1．大*公司未在一年期内行使合同解除权，其合同解除权已消灭。

2．大*公司应支付飞*公司的违约金已抵销了二期房款。

对此抵销的问题，原一审、二审判决已对此问题作出正确的处理，并且都详细阐述了理由。我们完全赞同原一、二审判决的认定。对方代理律师在没有新证据的情况下，重新提出以上问题没有任何事实和法律依据。

对于大*公司是否在法定期限内行使解除权的问题，回应如下：

第一，飞*公司从未在一审、二审过程中提出该问题，并且一审、二审法院也认定了大*公司享有解除权。飞*公司如今提出该问题，显然无任何依据。

第二，飞*公司在第129号判决生效后，不履行合同，产生新的违约事实。在第129号案中，争议焦点有：大*公司与飞*公司双方签订的《商品房买卖协议书》是否为无效合同（见129号判决第10页）；大*公司“一房两卖”，究竟大*公司应当向谁履行合同。因此，在法院对《商品房买卖协议书》是否为无效合同和大*公司应和谁履行合同等问题作出裁判前，双方对《商品房买卖协议书》的履行处于停止状态。换言之，只有在法院裁判《商品房买卖协议书》有效前提下，双方才重新继续履行合同。2008年7月10日，广东省高级人民法院才作出129号生效判决，判决大*公司与飞*公司继续履行合同。然而，飞*公司并没有向大*公司支付二期房款，从而产生新的违约。因此，大*公司行使解除权的期限应从2008年7月10日后起算。大*公司在2009年1月7日向飞*公司送达《关于支付第二期房款及违约金暨解除<商品房买卖协议书>的通知》，并未超过其行使解除权的期限。

第三，飞*公司一直否认大*公司交付房屋的事实，直至2009年11月24日广东省高级人民法院作出（2009）粤高法执复议字第18号生效裁定书，认定了大*公司于2007年1月23日交付房屋的事实后，方能确定飞*公司违约。因此，大*公司于2010年月6月起诉飞*公司解除合同，并未超出一年的法定期限。

总而言之，飞*公司所提出的抵销问题和大*公司超出期限行使解除权的异议，都是没有依据的。更为重要的是，飞*公司未在法定期限提出异议，已丧失异议权。

《合同法司法解释二》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

这是司法解释对异议权行使方式和期限的规定。非解除权人的异议权，应当包括合同解除权人实体上是否有解除权、程序上是否依法行使等内容。如果非解除权人没有在法定期限内提出异议，事后合同解除权人提起确认之诉时，仍然允许非解除权人就上述问题进行抗辩，那么本条规定的异议期间就变得毫无意义。这显然不符合该条的立法目的。因此，一旦合同通知送达后，非解除权人未在法定期限内提出异议，合同应无争议地解除。

大*公司在2009年1月7日向飞*公司送达解除合同通知事实是没有争议的，飞*公司既没有提出异议，也没有在3个月内提起诉讼。根据上述规定，飞*公司已丧失异议权，合同已毫无争议地解除了。

综上所述，748号案与711号案不构成重复诉讼，（2012）粤高法审监民提字第2号裁定适用法律错误，应予撤销；飞*公司违约的事实清楚，大*公司依法行使解除权，双方合同已解除，应维持原一、二审判决。

以上意见，尊请考虑。

代理人：广东广强律师事务所

吴杰臻律师

2014年4月11日

附件：1、《专家法律论证意见》复印件

2、最高人民法院(2005)民一终字第86号裁定书

3、最高人民法院（2007)民三终字第4号裁定书

4、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》（摘要）

5、《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》

6、最高人民法院（2010）民提字第159号判决书

7、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》（摘要）

8、茂名市中级人民法院（2010）茂中法执异议第2号执行裁定书

茂名大*房地产开发有限公司与茂名市飞*无限信息科技有限公司买卖合同纠纷再审一案

补充代理词

案号：（2013）民抗字第61号

尊敬的审判长、审判员：

我们受茂名大*房地产开发有限公司（简称“大*公司”）委托和广东广强律师事务所指派，作为其代理人参加大*公司与茂名市飞*无限信息科技有限公司（简称“飞*公司”）之间商品房买卖合同纠纷再审一案的开庭审理，庭后递交了我们的代理词和相关参考资料。

现就大*公司和飞*公司之间的房屋买卖合同是否已解除的问题，发表以下补充代理意见：

大*公司根据《合同法》第九十六条规定，于2009年1月7日向飞*公司送达解除合同的通知，飞*公司未在异议期间向人民法院起诉，飞*公司的异议权已丧失，合同已毫无争议地解除。

一、飞*公司未按合同约定支付二期房款，构成违约

原一审、二审判决已查明，大*公司于2007年1月23日向飞*公司交付了涉案房屋。这有（2009）粤高法执复议字第18《民事裁定书》的认定和程仲伯、刘健的收楼确认书予以证实。

根据《商品房买卖协议书》第五条第2款：“二期房款在工程竣工交付乙方后3天内支付清剩余总价款的10%，即为人民币：捌拾陆万叁仟叁佰柒拾元整。（￥863,370.00元）”的约定，飞*公司应于2007年1月27日前向大*公司支付二期房款。然而，飞*公司一直都未向大*公司支付二期房款，已构成违约。

后来，因大*公司将涉案房屋卖给案外人梁*美，飞*公司起诉大*公司要求继续履行合同。广东省高级人民法院于2008年7月10日作出（2008）粤高法终字第129号判决（以下简称“129号判决”），判决大*公司与飞*公司继续履行合同，为飞*公司办理过户手续。这就意味着飞*公司也应履行其合同义务，即向大*公司支付二期房款。飞*公司在庭审中提出：在129号判决的执行中，二期房款已与129号判决确定的违约金相互抵销。我们认为这是不成立的，理由已在上次递交的《代理词》中详细论述。我们在此要强调的是：

根据合同约定，飞*公司应在2007年1月27日之前向大*公司付清二期房款。并且，129号判决在2008年7月10日生效后，飞*公司也应立即向大*公司支付二期房款，否则就构成违约。事后，在执行异议过程（2008年11月10日至2009年11月24日）中，双方的债务是否相互抵销，均不影响飞*公司逾期支付二期房款的违约事实。原一、二审判决的认定是正确的。

二、大*公司已依法向飞*公司送达解除合同的通知

《商品房买卖协议书》第七条第2款约定：“二期房款逾期超过30日后，甲方有权解除本协议。”

基于飞*公司逾期支付二期房款的违约事实，大*公司根据合同约定，于2009年1月7日向飞*公司送达解除合同的通知。该事实已由原审判决所查明，飞*公司也未持异议。

三、飞*公司未在异议期内向人民法院起诉，已丧失异议权，合同已当然解除

《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

最高人民法院在《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社）中指出：“……根据《合同法》第96条的规定，相对方可以就合同解除行为提出异议。若相对方不及时行使异议权，则会使解除合同的效力长期处于不确定和不稳定状态，既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定……异议期限届满非解除权人没有表示异议的，应当认为非解除权人的异议权消灭。非解除权人未在约定或法定期限行使异议权的，异议权丧失，合同无争议地解除……”（见附件）

本案中，大*公司基于飞*公司逾期支付二期房款的违约事实，依法向飞*公司发出解除合同的通知，飞*公司未在法定期限内以起诉方式提出异议，其异议权已消灭，解除合同的通知已发生效力，合同已经无争议地解除。飞*公司在庭审中提出其没有违约事实和大*公司未在法定期限内行使解除权的辩解，不影响合同解除通知已发生法律效力的事实。

以上意见，尊请考虑。

广东广强律师事务所   

吴杰臻律师

2014年6月23日

附：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社，2009年6月第1版）第176、177页复印件。

 “业务成果奖”之六

李**诉赖**债权人撤销权纠纷一案

承办人：吴杰臻、刘彩凤

【案件类型】民事

【案由】债权人撤销权纠纷

【案情简介】

本案是因为一起千万富豪离婚案件引发的财产争议案件。原告李**与被告赖**的丈夫本是生意上很好的合作伙伴，私底下也是非常要好的朋友关系。被告赖书*系被告赖**的父亲，被告赖**与他的丈夫邹*原本也是非常恩爱的眷侣，结婚后就一起在广州做着皮革生意，生意很红火，很快被告丈夫的身家就达到了上千万。但好景不长，被告赖**的丈夫有钱后便开始在外包养情妇，并且，竟然在离自家不到200米的地方安置了一个新家，还生了个女儿，等到被告赖**发现时，丈夫的私生女都已经8岁多了，无奈之下，被告赖**只好提起离婚。2010年10月15日，中央电视台《今日说法》栏目还对此特播了一期《二百米外的真相》节目，节目中被告丈夫邹*表面上愿意放弃所有财产1000多万净身出户，暗地里却制造出了近2000多万的债务，其中就包含了本案原告李**50多万的债权。最终，被告赖**与其前夫邹*在2011年3月由广州市中院判决离婚，并将夫妻关系存续期间的绝大部分财产判给了被告赖**。

2011年12月原告李**与被告丈夫邹*互相串通承认债权债务关系并最终由花都区人民法院以判决形式确认了该50多万的债权，但原告李**却迟迟不要求被告赖**及其前夫邹*还款，也不申请强制执行。当时，因被告赖**夫妻离婚影响较大，众多债权人都纷纷查封财产请求法院强制执行，分配财产，但原告李**却置之不理。

离婚判决生效后，被告赖**积极履行还债义务。2011年11月，被告赖**将广州市花都区一处房产以“以房抵债”的形式转给了案外人李汝金、孙正革；12月，被告赖**又以同样的方式将本案争议商铺转给了本案另一被告，也即被告赖**的父亲赖书*。

2012年2月28日，原告李**得知两被告之间的商铺转让行为之后，便向花都区法院提起诉讼，认为被告赖**、赖书*转让商铺的行为系恶意串通、转移财产，损害了其债权利益，请求撤销赖**、赖书*之间的商铺转让行为。

【承办过程】

吴杰臻律师代理一审被告赖**；

刘彩凤律师代理二审被上诉人赖**。

因本案原告李**与被告赖**的前夫邹*均系花都区的生意大户，且被告赖**离婚后的众多虚假债务都是经花都区法院确认的，同时，两被告均已在韶关市曲江区居住，故为了保障我方当事人的利益得到公正对待，我方律师特向花都区人民法院提起管辖权异议，并最终由广州市中级人民法院裁定，维持花都区法院裁定，将本案移送韶关市曲江区人民法院审理。

顺利移送至韶关市曲江区法院管辖后，我方律师便着力分析要确认原告李**债权人撤销权成立所必须具备的条件：一、债权人对债务人必须存在有效的债权；二、债务人实施了一定的财产处分行为；三、债务人的财产处分行为必须有害于债权；四、债务人与第三人进行转让行为具有恶意。

结合本案，确认上述一二点是没有任何问题的，债权人李**对债务人赖**确实享有合法有效的债权；债务人赖**亦进行了一定的财产处分行为，但承办律师认为第三四点并不存在，债务人赖**与第三人赖书*之间的商铺转让行为既不存在恶意，也没有损害债权人李**的债权。

故本案的争议焦点便为：被告赖**将本案争议商铺转让给被告赖书*的行为是否存在恶意，即是否存在以明显不合理的价格转让；是否损害了原告李**的债权；受让人赖书*是否知道该情形的事实。

为了证明我方当事人赖书*与被告赖**之间的商铺转让行为没有任何恶意，交易价格合理，且交易时我方当事人赖书*并不知道原告李**债权的存在，更不存在有意侵犯其债权的想法。

承办律师特搜集调取了被告赖书*与被告赖**之间的商铺转让协议，转账记录，评估机构评估报告，税局发票，借据等证据材料，证明两被告之间存在真实的债权债务关系，且在以房抵债过程中，被告赖书*如数将超出债权部分的房款转账给了赖**，同时，评估机构的评估价格亦跟当地税局纳税价格相差不远，故，两被告之间的商铺转让价格合情合理。

另外，通过被告赖**对自身财产供述亦证实，被告赖**除了本案争议商铺之外，还有很多其他的房产、车子未被法院强制执行，原告李**完全可以通过申请执行的方式来实现他的债权。

最后，两被告在签订以房抵债的债务清偿协议时，原告李**对被告赖**的债权还并未得到法院的确认，也即，两被告在签订协议时并不知道原告是否将对被告赖**享有债权，故双方的商铺转让行为根本不存在恶意损害原告李**债权的前提条件。

根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

原告李**本应提供证据证明被告赖**以明显不合理的低价转让商铺给赖书*，但却没有提供相关证据，故无法证明两被告之间转让商铺的行为是非善意的，更无法证明其享有本案的债权人撤销权。

【承办结果】

一审判决：驳回原告李**的诉讼请求。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

虽然法律明确规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而且事实上，原告李**也没有向法院提供任何足以证明两被告之间存在恶意串通、以明显不合理的低价转移财产损害他的债权利益的证据材料，但我方当事人如果没有完整的证据链条来证明我方当事人与别一被告之间的商铺行为没有恶意串通、更没有以不合理的低价转让，则法院极有可能因我方当事人与另一被告之间的特殊关系而被判决我方当事人败诉。

在本案的处理过程中，我方当事人虽不负有任何举证责任，但为了能达到万无一失的效果，承办律师仍积极主动搜集各方证据来配合法院查明案件事实，经详尽分析，我方当事人在本案的审理当中其实并没有多少的优势地位，仍存在大量的法律风险：

如，评估机构评估的商铺价格是否合理可信？税务机关的纳税发票是否能作为商铺实际价格的参考？如果法院重新对商铺进行评估，价格差距很大怎么办？两被告之间没有足额的转账付款记录又会怎么样？被告赖**收到商铺款项后去向不明法院会怎么想呢？被告赖**没有钱还原告李**的欠款会怎么样？

这些问题都是在办案件过程中必须要反复思考的，这不仅仅需要律师的经验和智慧，还需要律师的专注和专业，以及负责任的态度。只有抓住案件的每一处细节，通过事实、证据和法律的完美演绎，才能说服法官采纳我们的观点。

即便一审时我们赢了，二审时仍不敢掉以轻心，依旧兢兢业业，最终胜利属于我们。

【法律文书】

李**诉赖**、赖*天债权人撤销权纠纷案

二审代理词

案号：（2014）韶中法民一终字第9**号

尊敬的审判长、审判员：

受赖**委托和广东广强律师事务所指派，我们在李**诉赖**、赖*天债权人撤销权纠纷上诉一案中，担任赖**二审代理人。我们介入本案后，向委托人了解了案件具体情况，全面查阅了相关证据和法律规定，参与了2014年9月22日的法庭调查询问，对本案的事实和法律认定有了全面而深刻的认识，也对法官的敬业精神和专业水平由衷敬佩。现发表如下代理意见：

原审判决认定事实清楚、适应法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

一、原审判决认定事实清楚。被上诉人赖**向被上诉人赖*天转让涉案商铺的行为系真实的交易行为，且既不曾损害上诉人李**的债权利益；也不存在恶意，即不存在以明显不合理的低价转让商铺

1.被上诉人赖**向被上诉人赖*天转让商铺的行为系真实的交易行为，事实上赖**已向赖*天交付涉案商铺并办理过户登记手续；同时，赖*天也有实际向赖**支付超出抵债部分的房屋价格。双方之间的意思表示真实，且实际履行合同。

2011年12月7日，被上诉人赖**与被上诉人赖*天签订了一份《债务清偿协议》，2012年2月16日两被上诉人签订了一份《补充债务清偿协议》，最终确定双方以1500000元转让涉案商铺。合同签订后，双方于2012年1月18日将涉案商铺过户登记至被上诉人赖*天名下，但由于此商铺尚处于由案外第三人承租状态，故赖*天未实际入驻该商铺，现该商铺的房地产权属人为赖*天，与此同时，赖*天在抵销完债务本金与利息后，分期向赖**支付了剩余商铺价款1221300元。

赖*天向赖**支付剩余商铺价款的过程为：

（1）2011年12月8日通过工商银行账户62*****************58转账20万元至赖**账户70********79；

（2）2011年12月8日通过中国银行账户69********08转账5万元至赖**账户70**********79；

（3）2012年1月4日通过广发银行账户62*****************95转账36万元至赖**账户62*****************34；

（4）2012年1月4日通过交通银行账户62*****************51转账8万元至赖**账户62***********************34；

（5）2012年3月3日通过工商银行账户20*******************22转账12万元至赖**账户62*******************02；

（6）2012年3月6日通过建设银行账户31*******************98转账22万元至赖**账户62*******************02；

（7）2012年3月13日通过工商银行账户20********************22转账20万元至赖**账户62*****************02；

以上转账合计人民币1230000元。

由此可见，两被上诉人之间通过协商“以房抵债”方式转让涉案商铺的行为系双方真实意思表示，且已实际履行，应属于真实、合法、有效的交易行为而受法律保护。

2.被上诉人赖**现仍有可供执行财近1000万元左右，足够满足上诉人李**仅50万元的债权，其转让商铺的行为不曾损害上诉人的债权利益。

被上诉人赖**与案外人邹*坚离婚诉讼案经广州市花都区法院作出的（2010）花法民一初字第**号《民事判决书》和广州市中级人民法院作出的（2010）穗中法民一终字第56**号《民事判决书》一致确认：夫妻共同财产位于广州市花都区**镇**城**号商铺及商铺内物品；位于广州市花都区**镇**城**号商铺及商铺内物品；位于深圳市龙岗区**镇**路**号商铺；位于广州市花都区**街**栋**房；位于广州市花都区**镇**南座（A栋）501房及房内物品；位于广州市花都区**镇**街**栋704房登记于邹*坚名下的二分之一产权等等财产归赖**所有，同时，由赖**负责偿还夫妻夫系存续期间的共同债务。

被上诉人赖**在相关法院判决后，通过“以房抵债”等方式积极履行还债义务：2011年11月18日，将广州市花都区**街**栋**房转让给案外人李*金、孙*革，以抵销赖**对其所负的夫妻共同债务1500000元；2011年12月7日，以同样方式将广州市花都区**镇**城**号商铺转让被上诉人赖*天，以抵销赖**对其所负的夫妻共同债务135000元及利息143700元，抵销后的房屋差价1221300元由赖*天向赖**支付；2012年1月4日，被上诉人赖**在偿还广州市花都区**镇**南座（A栋）501房的银行按揭代款156451.96元后，将该房屋以30万元正的价格出卖给了案外人王*懿。

目前，被上诉人赖**可供执行的财产还有：广州市花都区**镇**号商铺（面积392平方，三层，总价值约500万元左右）；深圳市龙岗区**镇**路**两商铺（深圳法院拍卖后尚剩余55万元左右未被执行）；花都**镇**街**房二分之一产权（价值约50万元左右）；汽车五辆（价值约150万元左右）；摩托车三辆（约2万元左右）；仓库货物200万元；平安保险分红；农业银行存款等，所有可供执行财产总价值1000万元左右。

上诉人李**对被上诉人赖**的债权仅为50万元左右。根据赖**与邹*坚离婚判决书中显示的财产线索，上诉人李**完全可以在其诉赖**、邹*坚买卖合同纠纷案（案号：2010花法民二初字第8**号）一审判决生效后即向法院申请强制执行上述财产。即便是现在，被上诉人赖**仍有可供执行财产总值1000万元左右，上诉人的债权依然能够完全得到满足。因此，两被上诉人之间转让商铺的行为并不曾损害上诉人李**的债权利益。

3.两被上诉人之间转让涉案商铺的交易行为不存在恶意，即不存在以明显不合理的价格转让涉案商铺。

首先，两被上诉人之间转让涉案商铺的交易价格完全符合当地市场交易价格。

根据广州市花都区地方税务局新华税务分局2012年1月4日开出的纳税发票可知：涉案商铺在该地段纳税评估市价为人民币1239030元，且其核定的交易价格一般反映为当地市场价格。另，经拥有合法评估质资的广东**资产评估房地产土地估价有限公司合法评估，得出该涉案商铺价值为1499226元，该评估价值与涉案商铺在该地段纳税评估市价相差不远，应当认定该评估价格符合当地市场交易价格。

上诉人李**认为本案涉案商铺系明显低于市场价格转让，并提出赖**前夫邹*坚曾以5年总租金1343122元的价格将涉案商铺出租给刘*松使用。对于该租赁合同及其内容被上诉人赖**亦无法确认其真实性、合法性，实则此合同为邹*坚在与赖**诉讼离婚时故意与刘*松恶意串通签订的虚假合同，以达到转移夫妻共同财产的目的，被上诉人赖**对此租赁行为并不知情。事实上，更无法因为一份虚假合同而否认国家政府机构广州市花都区地方税务局新华税务分局和拥有合法评估资质的广东*资产评估房地产土地估价有限公司做出的当地市场交易确认价格和评估价值的真实性、合法性、有效性。同时，赖**做为涉案商铺的转让方，在出卖商铺前后针对商铺的价值请求有相关评估资质的评估机构进行评估并无不妥，且法律并无规定任何买卖商铺的双方都需要经过法院去指定评估机构进行评估才能承认其合法性，因此，被上诉人在法律允许的范围内行使对商铺价值进行评估的权利并无不妥。广东**资产评估房地产土地估价有限公司作为有相关资质的评估机构，只会根据其专业知识做出评估结论，不可能因为被上诉人一面之词而做出不负责任甚至违法的评估结论。且上诉人李**并未针对其主张的“明显低于市场价格转让”提交任何相关证据予以证明，依法应不予采纳。

其次，被上诉人赖**积极利用涉案商铺转让款偿还其他众多债权人债务，从未实施任何藏匿转让款的行为。

2011年12月8日至2012年3月13日期间，被上诉人赖**先后收到被上诉人赖*天所有剩余商铺价款共计人民币1230000元。针对此笔商铺转让款，赖**从未实施任何藏匿行为，而是积极利用此笔商铺转让款偿还其他众多债权人债务。此商铺转让款的去向大致为：

（1）2011年12月8日、9日向中国银行偿还后来出卖给王*懿的广州市花都区**镇**南座（A栋）501房的银行按揭贷款共计156451.96元。详细记录有账号为：70********79银行账户的转账记录证明，分别为2011年12月8日，转账10614.71元；2011年12月9日，转账145180.98元；2011年12月9日，转账656.27元，总计：156451.96元。

（2）2012年1月4日、5日分别向各相关地税部门以POS刷卡方式缴纳了出转让给赖*天及王*懿房屋的房产税共计：265923.92元。详细记录有账号为：62*****************34的银行账户POS刷卡记录证明：2012年1月4日，POS刷卡211053.02元；2012年1月4日，POS刷卡16800.00元；2012年1月5日，POS刷卡37170.90元；2012年1月5日，POS刷卡4500.00元；

（3）被上诉人赖**自2009年与邹*坚离婚诉讼以来，一直处于精神极度紧张、疲惫的状态，且原本就没有工作一直系在家照看小孩，后被邹*坚残忍赶出家门，便更无经济来源，生活困难。然而，因离婚诉讼判决由被上诉人赖**承担全部夫妻共同债务，所以这么多年来被上诉人赖**一直处于忙于应对各种诉讼程序状态而无法找到合适工作，同时还需要面对大量的诉讼费用、律师费用、调查取证费用等等众多开支，且还需要支付小孩在当时的贵族学校读书的昂贵学习费用、生活费用等各项费用，以及被上诉人赖**的个人生活开支和赡养年老父母的费用等等，生活极度困难，不得已向众多亲朋好友共累积借款50多万元，并承诺待有周转资金时即刻向他们偿还借款。被上诉人赖**在收到涉案商铺转让款后便一一向众多亲朋好友偿还了这么多年来所借的欠款。

被上诉人赖**并无通过转让商铺行为达到转移财产的目标，而是积极面对各债权人，积极履行债务，以期尽快过上正常人的生活。另，需要说明的是被上诉人赖**在收取商铺转让款后有无用于偿还其债权人债务以及转让款的去向问题与上诉人李**请求行使债权人撤销权是否成立无任何关联。

最后，原本与上诉人李**共同提起诉讼并上诉请求确认两被上诉人之间商铺转让行为无效的三案外人义乌市*人造革有限公司、温州*皮革有限公司、浙江*合成革有限公司在二审上诉期间撤回上诉，应视为除上诉人之外的其他相关债权人均已认可两被上诉人之间商铺转让行为合法有效，且没有损害他们的债权。

2012年2月28日，上诉人李**与三案外人义乌市*人造革有限公司、温州*皮革有限公司、浙江*合成革有限公司共同针对两被上诉人转让商铺行为向广州市花都区法院提起诉讼，上诉人请求行使债权人撤销权、三案外人则请求确认两被上诉人之间商铺转让行为无效。后因管辖权问题被移送至韶关市曲江区人民法院审理，韶关市曲江区人民法院将四案合并审理并于2014年6月做出判决，一致驳回上诉人与三案外人的诉讼请求。上诉人与三案外人不服一审判决，统一于2014年7月7日向贵院提起上诉，随后三案外人在明知不按期补预交二审案件受理费将依法按自动撤诉处理的后果情况下，仍拒绝在贵院指定期限内补预交二审案件受理费，最终贵院依法做出（2014）韶中法立民终字第*3、*4、*5号《民事裁定书》，裁定三案外人按自动撤回上诉处理。

三案外人在上诉期间自动撤回上诉，更直接地反映出两被上诉人之间转让商铺的行为不存在任何瑕疵，属真实合法有效交易，且根本未对债权人债权的实现造成任何不良影响。

二、原审判决适应法律正确。两被上诉人之间的商铺转让行为不符合《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款的规定，商铺转让行为合法有效

根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款的规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

结合本案前述事实，两被上诉人之间转让商铺行为系真实的交易行为，既不曾损害上诉人债权，也不存在恶意，根本不符合《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定的以明显不合理的低价转让财产，并损害债权人债权的情形。上诉人李**以此为由提出的债权人撤销权之诉没有任何法律依据支撑，且其在整个诉讼过程中没有提供任何证据证明其主张，依法应承担自身举证不能的不利后果。因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定，系对法律的正确理解与适应。

综上，原审法院已全面查明本案事实，正确适用法律。上诉人请求撤销原审判决、撤销两被上诉人之间商铺转让行为，没有事实和法律依据，请求贵院查明案件事实真相、正确适用法律，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

以上意见，尊请考虑！

此致                                        

韶关市中级人民法院

代理人：广东广强律师事务所

刘彩凤律师

2014年10月2 日

阅读量：2984 PC版链接 移动版链接