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【2018年广强律师事务所刑事类罪化、个罪化精准辩护律师团队十大影响力实务文章】之非法吸收公众存款罪案件中如何认定特定对象与不特定对象

办案律师/作者: 杨天意 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-01-04

广强律师事务所点评:非法吸收公众存款是典型的涉众型犯罪。在此类案件的辩护中,准确认定特定对象与不特定对象是区分罪与非罪的关键。本文结合实践经验及理论观点,归纳总结了认定特定对象与不特定对象的三大关键因素,对于非法吸收公众存款罪案件的精准化辩护具有重要的参考价值。

杨天意:广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员

一、问题的提出

以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的非法集资类犯罪均为涉众型犯罪。所谓“涉众”,可以理解为涉及到了社会公众的权益。既然涉及到了社会公众的利益,其对金融秩序的破坏性自然是不可小觑的。这也是许多看似民间借贷的行为最终定性为非法集资的原因所在。不难看出,对于是否“涉众”的判断,是认定集资行为是否构成非法集资的关键所在。

我国现行法律规范中对于是否具有社会性的表述,通常习惯使用“特定对象”及“不特定对象”这样的字眼加以区分。例如,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法集资案件解释》)第一条规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:……;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本条即为典型,既通过对不特定对象的表述体现了非法吸收公众存款的社会性,又通过对特定对象的例举明确了不构成犯罪的条件。然而,问题的源头就出现在这里。

特定对象与不特定对象,只是一个抽象的相对概念。对于特定还是不特定的区分,基于不同的时点、不同的标准,往往会得到不同的结果,特定对象与不特定对象也就存在着相互转化的可能。例如,2018年X月XX日,广州市所有执业的男性律师,这算不算是特定对象?如果相对于不特定对象即社会公众,这一时点所有男性执业律师的人数是可以精确统计的,可谓是“特定的”。但即便如此,这样特定的群体也有数千人之众,认定其不具有社会性又是否过于武断?可见,仅凭借特定对象与不特定对象的区分,并不足以实现对是否具有社会性的准确判断。因此,《非法集资案件解释》第一条第二款又对特定对象进行了界定,即“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。这里出现了两个新的要件,即“亲友”“单位”。于是,新的问题又出现了。

首先是 “亲友”。这一概念实际上是两种关系的综合,即“亲”和“友”。所谓“亲”,可以指亲戚或亲属。关于亲属的范围,又可以分为血亲关系与姻亲关系。其中,血亲关系可再分为直系血亲及旁系血亲;姻亲关系可再分为血亲的配偶、配偶的血亲、配偶血亲的配偶等三大类。由此可见,在我国,基于血缘及姻缘产生的是一个人数庞大、错综复杂的社会关系体系。这一体系在以人情为纽带的广大的农村地区尤为明显。再看所谓的“友”,其字面意思仅指朋友关系。但在互联网高度发达、通讯方式多样化的今天,个人社交的范围已经跨越了地域的障碍,存在着不断扩展的可能性。基于学业形成的师生、同学关系可以为友,基于职业形成的同事关系可以为友,基于商业利益形成的客户关系可以为友,甚至基于互联网形成的社交关系都可以称之为“网友”。如果说,基于血缘和姻缘的社会关系还具有一定封闭性,那么朋友关系则很难找到其边界所在了。

其次是“单位”。《非法集资案件解释》第一条第二款所指的单位,应包含刑法第三十条所指的“公司、企业、事业单位、机关、团体”等。单位是投资人与筹资人基于工作形成的社会关系的载体。法条以“单位内部”作为豁免条件的立法初衷,是考虑到单位内部具有相对封闭性,即投资人均系单位职工,人数相对固定,可谓是“熟人社会”的另一种表现形式。但此处的问题在于,“单位”本身可能就具备了相当的规模。如大型企业集团,总公司及各地分支机构的员工人数加起来可能多达数十万之众,这本身已经是一个小型的社会。即便不是大型企业集团,劳动密集型的企业员工也可能有几千至几万人。此外,随着人力资源市场的逐渐发展成熟,企业的人员流动性也是很大的,“单位人员”与“社会人员”可能存在不断交叉更替的情况,这也意味着单位本身是存在敞口的。

综上所述,《非法集资案件解释》第一条第二款以“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金”作为非法吸收公众存款罪的豁免要件,却没有对“亲友”及“单位”的内涵、外延进行明确的解释。这就导致了“亲友”和“单位”都可以延伸出规模庞大的社会群体。盲目地以此为标准来区分罪与非罪,既不合理,也缺乏操作性。

二、关于特定对象及不特定对象认定的主要观点

鉴于司法解释对于不特定对象及特定对象的认定存在争议,学术界及实务界对于二者如何认定进行了大量的研究。其主要观点概括如下:

1、有关认定不特定对象的主要观点

对于不特定对象的认定,归纳起来主要有以下两种的观点:

第一种观点认为应从吸收资金的主观态度、吸收方式、集资对象等三个方面来认定对象的不特定性。首先是吸收资金的主观态度,筹资人吸收资金没有特别的指向性,对资金抱有“来者不拒”的态度;其次是吸收资金的方式,如果是通过向社会公开宣传的方式吸收资金,则可以认定其具有面向不特定对象吸收资金的主观故意;最后是集资对象,如果吸存的对象已经明显超越了亲友、熟人的范围,则可以认定为非法集资。

第二种观点认为向不特定对象吸收资金应具备三大特征:一是吸收资金的对象具有多维性,既包括陌生人,也包括亲戚、朋友及朋友介绍的人;二是吸收资金的对象具有可变性,可以随着行为人的社交圈或信誉的变化而变化;三是吸收资金的对象具有逐利性,集资参与人看中的是行为人承诺的高额回报,而不是亲情、友情。因此,只要行为人面向社会公开宣传或以口口相传的方式放任集资信息在社会上传播,并以此吸收公众资金的,就可以认定为向社会不特定对象吸收资金。

2、有关认定特定对象的主要观点

对于特定对象的认定,学术界、理论界主要是从 “亲友”的认定以及“单位内部针对特定对象”集资两个方面进行研究。

有学者认为,所谓“亲友”应具备以下条件:第一,与行为人之间存在血缘、姻缘等关系,尤其是近亲属;第二,与行为人熟悉并了解,相互之间有良好的关系及认同感;第三,与行为人之间存在不限于物质利益的紧密关系;第四,与行为人之间具有持续性、长期性的直接关系,并不会因为物质利益而亲近或疏远。关于“亲友”的认定,其认为可以参考《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“特定关系人”的界定,将“亲戚”界定为近亲属,同时采取列举与概括相结合的方式,将亲友定义为“行为人的近亲属以及其他与行为人有较强情感认同并长期、持续保持直接良好关系的自然人”。

关于“单位内部针对特定对象”集资的问题,最高人民法院刑二庭副庭长苗有水认为,特定对象的认定应与出资人的数量、规模挂钩,是一个由量变到质变的过程。例如,《非法集资案件解释》第六条规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在本条规定中,“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”,均构成犯罪。200人为法定要件,也是一种法律拟制,即法定累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。苗有水副庭长认为,《非法集资案件解释》第六条关于“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”的规定可以通过系统解释的方法适用于非法吸收公众存款罪。也就是说,在一个单位内部针对200人以上“特定的”内部人员集资,集资款并未用于单位生产经营活动的,就可以认定为构成非法吸收公众存款罪。

笔者认为,学术界对于认定不特定对象的两种观点虽然各有不足,但综合起来足以反映出不特定对象的基本特征,即宣传方式的辐射性、吸收资金的无指向性以及集资对象的逐利性。相对而言,学术界及实务界对于特定对象的研究虽然有了一定突破,但仍然未能解决关键性的问题。首先,对于亲友的认定。“与行为人有较强情感认同并长期、持续保持直接良好关系的自然人”虽然更贴近生活中对于“熟人”的定义,但这一表述本身带有浓厚的主观色彩,司法实践中难以准确地认定究竟何为“较强情感认同”、何为“持续保持直接良好关系”。例如,甲与乙系多年好友,亲如兄弟。但后甲外出务工,因地域阻隔、通讯不便,二人近五年未曾联系。此种情形下,乙对甲而言是否就不属于“持续保持直接良好关系”而不认为是特定对象呢?再看关于“单位内部针对特定对象”的认定。这一观点考虑到了司法解释中未明确单位规模大小的疏漏,运用系统解释的方法对特定对象的人数规模进行了限制。但这一观点仅探讨了单位内部基于生产经营需要所进行的集资活动,未就单位内部人员向其他同事进行集资活动如何认定特定对象加以明确。

三、如何认定

如前所述,学术界及实务界对于如何认定特定对象与不特定对象都有较为深入的研究,部分观点甚至具有立法的超前性。但笔者认为,在司法实践中对于如何认定特定对象与不特定对象,还是应该立足于现有的法律规范,在司法实践中探究规律。笔者吸纳学术界、实务界的观点,结合司法实践中对于认定特定对象与不特定对象的有效判例,认为认定特定对象及不特定对象应重点关注以下三方面因素:

第一,考察投资人获取集资信息的渠道。

笔者认为,考察集资信息传播的渠道,明确筹资人是否“向社会公开宣传”,是区分投资人系特定对象或不特定对象的一大前提。从立法逻辑来看,《非法集资案件解释》第一条第一款第二项规定了非法吸收公众存款的“公开性”,即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。在第二款规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可见,第二款首先是对第一款第二项的补充解释。此处的逻辑在于,判断一行为是否构成非法吸收公众存款,首先要看其是否具有“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的行为,如果已经具备了公开宣传的行为,则其已经不再适用第二款的规定。此时应该在第一款的范围内结合其他三个条件考虑其是否构罪。原因在于,行为人已经进行了向社会公开宣传的行为,至少说明其已经具备了向社会公开吸收资金的主观故意,其动机是希望从不特定多数人那里获取资金,而不仅限于亲友、同事等特定对象。

因此,“未向社会公开宣传”是我们分析投资人是否属于特定对象的前提,也是逻辑起点。这也就意味着,此种情况下筹资人使用的消息传播方式是 “点对点”的。这种信息传播的方式会沿着明确的目标指向性形成一个相对独立的信息传播渠道,投资人获取信息的方式也必然是来自于这样一个封闭的渠道。然后我们再考察投资人与筹资人之间社会关系建立的时点,以进一步明确投资人是否属于特定对象。

第二,考察投资人与筹资人之间社会关系建立的时点。

投资人与筹资人之间的社会关系应建立在吸收资金的行为发生之前。许多投资人与筹资人社会关系的建立是基于吸收资金的行为本身,二者的关系也仅表现为投资人与筹资人的关系。这一点在认定二者是否属于朋友关系时尤为关键。就亲属关系而言,其社会关系建立在血缘或姻缘的基础上,这在吸收资金的行为发生之前就已经固定下来了。同样的道理,单位内部的同事关系也是在吸收资金之前就已经因工作关系得到确立。而朋友关系则不同,如前所述,朋友关系有着广泛的内涵和外延。投资人经中间人介绍与筹资人相识并向其提供资金,二人因此建立了友好的关系。如果没有时点的划分,则这种情况下建立的朋友关系是否也可以视为特定对象?这显然扩大了朋友关系的外延,也扩大了特定对象的范围。确立“时点划分原则”,有利于将基于吸收资金建立的业务关系排除在特定对象的范围之外,从而防止朋友关系的扩大化。

前文笔者已经谈到,在明确了投资人通过相对独立的渠道获取集资信息后,我们再按照时点划分原则考察投资人与筹资人社会关系建立的时点。如果二者系筹资人着手实施集资行为之前就已经建立了亲属、朋友、同事等特定的社会关系,可以认定投资人为特定对象。如果社会关系的建立系发生在筹资人着手实施集资行为之后,在吸收资金的过程中基于集资行为建立了朋友关系,笔者认为此种情形应认定投资人为不特定对象。

此处需探讨一个特殊的问题,即筹资人与投资人的关系确是在集资行为开始前已经建立,但二者关系的亲密程度是否需要考量?笔者以为,现行刑事法律规范并没有对如何认定关系亲密程度予以明确的量化标准,如何认定更多是靠司法人员的观感。而每个人对于关系是否亲密,因其认知水平、社会阅历的不同而相距甚远。基于关系是否亲密来认定是否属于特定对象容易陷入“主观主义”的误区。因此,笔者不赞同凭借关系是否亲密来认定特定对象。

第三,考察“单位内部针对特定对象”集资的人数规模。

正如笔者前文所述,由于现行法律法规没有对 “单位内部特定对象”的内涵外延进行明确的解释,如果企业的规模过大,单位内部人员也可能达到数万人之众,如何认定谁是特定对象?关于此问题,有学者认为:“在单位内部集资的,如果出资者是与吸收者之间没有联系的人,也不排除本罪的成立。”笔者认为,这不失为一个区分特定对象与不特定对象的方法。但出资者与吸收者之间是否有联系、有怎样的联系是一个主观性很强的问题。在单位内部,由于不同岗位职责的不同,吸收者与其他人员联系的频次、紧密程度也不相同。比如单位的行政人员,其岗位赋予的职责就是与每位员工都形成联系,可以说“有联系”。但这种联系又仅仅基于职责要求,可能也仅限于“知道”而已。这种情况下,能否认定全体员工为特定对象呢?有鉴于此,笔者倾向于以适当的人数规模来限定单位内部特定对象的范围。正如前文所述,单位本身是具有一定社会属性的,基于人员的频繁流动又赋予其一定的开放性。我国刑法的目的之一是“维护社会秩序、经济秩序”,如果单位内部参与集资的人数过多、集资规模过大,其对金融秩序的破坏力也是惊人的。笔者认为,在司法解释没有对“单位内部针对特定对象”集资作进一步解释之前,可以借鉴苗有水副庭长的观点,以系统解释的方法,参考《非法集资案件解释》第六条的规定,认定“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”。以此来解决在“单位内部针对特定对象”集资参与人数过多,导致特定对象难以认定的问题。


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杨天意
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