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【2018年广强律师事务所刑事类罪化、个罪化精准辩护律师团队十大影响力实务文章】之最高检明确:民营企业涉嫌非法集资案件,这类可不起诉!

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-12-24

【2018年广强律师事务所刑事类罪化、个罪化精准辩护律师团队十大影响力实务文章】最高检明确:民营企业涉嫌非法集资案件,这类可不起诉!

广强律师事务所点评:本文写在2018年11月15日最高检发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准之后,其中重点解析了涉及非法集资集资案件的相关处理方向,对办理该类案件的刑事律师律师实务有着明确的指导和参考作用。

曾杰:金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

最高检明确规范办理涉民营企业案件11个执法司法标准,是对中央多次号召保护民营经济的响应,是最高检结合当下经济和司法实践,对检察院“侦查监督、审查起诉、出庭公诉”等等工作的重新梳理,虽然其不具有法律法规那样的强制力,但是对各级检察院的工作具有很强的指导作用。

该执法司法标准提到了十一个问题,其第一条就是针对非法集资犯罪的认定。其提到了三点,就是严格把握非法集资中非法性的认定,严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限,严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限。

重点提到,关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪,要对企业融资行为是否涉嫌非法集资问题进行严格把握。

这里的“严格把握”,是指在对相关企业行为进行定性时,严格根据现行法律法规明确规定出发,不能随意认定,不能把打击面任意扩大化。

关于“严格把握非法集资非法性的认定”

最高检重点提出,要求对“非法性”的认定严格把握,要求应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》国家金融管理法律法规作为依据,同时还要参照央行,银保监会,证监会的部门规章等。

同时,对于非法性的认定,对于不同的行业,有着不同的标准。比如针对P2P行业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,针对私募行业《私募投资基金监督管理暂行办法》,另外,还有最高院发布的针对民间借贷的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,关于非法集资的《最高人民法院关于审理非 集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等,都应该视作严格适用的法规依据。另外,还有《证券投资基金法》《中华人民共和国证券法》等等。

最高检强调,对民营企业生产、经营、融资等经济活动,除法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪对待。所谓正常的企业融资,比如公司上市,转让股权、发行公募型债券、私募债等等方式这些都是属于合法的募资方式。而非法的募资方式,最直接的,就是绕开前面提几种方式,面向不特定的公众集资。

关于严格把握正当融资行为和非法吸收公众存款的界限

何谓正当的融资行为?比如企业引入新的投资人,或者是发行公司债券(包括公开发行或者非公开发行),这些都需要严格区分与非法吸收公众存款的差别。不能因为企业经营失败,或者是发行的债券违约就认定其构成非法吸收公众存款罪。

而最高检在其公布的认定标准中,重点强调的是“对于民营企业非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”其实笔者认为,这段描述本质上的意思,并没有超过此前最高院的司法解释规定,即在《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,明文规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”

最高检的标准,要比最高院规定的更加宽松

可以说,最高检的规定,是从自身职能角度出发对最高院司法解释的配套解读,即针对将资金用于正常企业经营,而非用于拆东墙补西墙或者赌博、放贷等领域的,如果能够及时退还所吸收的资金,检察院可以作出不诉决定,这与最高院规定的同种情形下法院可以“免于刑事处罚”的司法精神一致,甚至可以说是更前进了一步,因为从法院角度而言,免于刑事处罚,依然属于一种有罪的判决,而如果案件能够在审判前,在检察院就能取得不起诉的决定,不论是绝对不起诉还是相对不起诉结果,被告人都不用再上法庭接受审判,也就不存在任何有罪判决,也就是说,如果能做到前文所述的情形,被告人就能获得事实上无罪的结果。

而如果此新的标准能够严格的执行,不仅大大节省了司法资源(因为案件不需要再进入审判阶段),公安机关在立案侦查后,如果遇到此种情形,也会重点考虑检察院的起诉标准,进而影响到公安机关是否会拘留、呈捕嫌疑人的决定。实质上,会大大提高此种情形下的取保候审或者监视居住的概率,而在当下的司法实践中,很多非法集资案件暴雷后,公司的财务、风控等人员会被警方羁押,而实际控制人反而会取保候审或监视居住,目的就是在确保其不具有社会危险性的前提下,鼓励、督促平台实际控制人积极返款和清收债权。如果能够成功清收,或者与投资人达成满意的清偿协议,在侦查阶段被取保的嫌疑人在之后的审查起诉阶段,极有可能获得不起诉的决定。

严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限

在最高检提出的执法司法标准中,关于非法集资还专门提到,“严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限,对民营企业的融资行为,只有证据证明确系以非法占有为目的的,才能以集资诈骗罪认定。”由于集资诈骗罪也属于非法集资犯罪的一种,同时,由于其属于比非法吸收公众存款罪更严重的犯罪,处罚更重,因此从“严格把握”的角度而言,各级检察院对集资诈骗罪的认定要更加的谨慎。而对集资诈骗罪认定的核心,就是对集资人“非法占有目的”的认定。

而对于“非法占有目的”的认定,本来就属于诈骗、侵占类犯罪的“难点”,也是法庭上公诉方和辩护律师关注的重点。由于“非法占有目的”属于一种主观的内心状态,多数情况下,如果被告人自己否认,就只能通过外在的相关表现进行推断,如肆意挥霍资金造成无法偿还,或者携款潜逃等等。比如根据2017年《高检院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》,犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

而由于对于“非法占有目的”情形的确定严重的依赖“推定”,导致在司法实践中,办案机关会不由自主的从入罪思维出发,进行有罪推定。而最高检的最新提出的执法司法标准对此问题进行强调,就是对有罪推定思维的防范。比如对集资人或集资平台偿债能力的评估,往往会涉及到相关物业、设备的价值评估,评估的方式如果是用成本法,而不是根据实际市场价值评估,就可能导致评估价值显著低于实际市场价值,属于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提出的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”,从而得出集资人具有非法占有目的的推定。或者把集资人、债务人单纯的躲债行为,定义为携款潜逃行为,从而得出具有非法占有目的结论,这些都是最高检提出的,要求严格使用,不能把武断推定、有罪推定错误的代入执法工作中。

所以,相信这项新的执法标准,能够在各级检察院得到充分的推广,同时也会公安机关办理此类案件,律师介入辩护工作产生较大的影响。


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曾杰
曾杰金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任
证件号:14401201810070214
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