高铭暄 赵秉志 陈志军:2003年刑法学学术研究回顾

高铭暄 赵秉志 陈志军

2003年对中国人民来说是很不平凡的一年，虽有上半年的“非典”肆虐，但更有“神舟五号”遨游太空等表征民族复兴的盛事。中国刑法学界也以推进社会主义法治建设为己任，关注法治实践，提升理论品位，注重国际交流，走过了不平凡的一年。

(一)学术著述丰硕

在2003年，共出版了130余部刑法学著作，在各类报刊杂志上发表了千余篇刑法学术论文，显现出了刑法学研究的良好发展势头。(1)10余部教材。如马克昌主编《刑法学》(高等教育出版社);陈兴良主编《刑法学》(复旦大学出版社);张明楷著《刑法学(第2版)》(法律出版社);等。(2)60余部理论著作。如赵秉志主编的“当代刑法理论探索”系列(法律出版社，包括《刑法基础理论探索》、《犯罪总论问题探索》、《刑罚总论问题探索》和《国际区际刑法问题探索》四本);陈兴良著《刑法理念导读》(法律出版社);张明楷等著《刑法新问题探究》(清华大学出版社);赵秉志主编《酷刑遏制论》(中国人民公安大学出版社);赵秉志主编《突发公共卫生事件相关犯罪刑法适用——以“非典”事件为中心》(法律出版社);等。(3)10余部学术文集。如赵秉志、张军主编“中国刑法学年会文集：2003年度”(中国人民公安大学出版社，包括《刑法解释问题研究》和《刑法实务问题研究(上、下册)》两卷);高铭暄著《刑法肄言》(法律出版社);王作富著《刑法论衡》(法律出版社);赵秉志主编《国际刑事法院专论》(人民法院出版社);等。(4)10余本境外原著或译著。如[美]史蒂文·L·伊曼纽尔著《刑法》(中信出版社影印本);[日]大塚仁著、冯军译《刑法概说(总论)》、《刑法概说(各论)》(中国人民大学出版社);等。

(二)学术研讨活动频繁

2003年我国刑法学界重要的学术研讨活动主要有：

1.有关“奸淫幼女罪”司法解释的研讨活动。(1)

2.有关伊拉克战争的国际刑法问题学术研讨活动。(1)“伊拉克战争与国际刑法”专题论坛。，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“伊拉克战争与国际刑法”专题论坛举行。百余位在京高校科研机构、中央政法机关的专家学者、业务骨干及媒体记者参加了此次论坛。主讲人朱文奇教授以“美国对伊战争对国际法与国际刑法的影响”为题进行了演讲，评论人邵沙平教授、王秀梅博士和其他与会专家学者也就主题发表了自己的看法。(2)“萨达姆与国际刑事审判“专题学术报告会。，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“萨达姆与国际刑事审判”专题学术报告会举行。中央政法机关、北京和京外部分政法院校的专家学者及法制媒体记者近百人与会。主讲人朱文奇教授就对萨达姆进行审判的组织、程序及实体公正等问题作了演讲，评论人张智辉研究员、张旭教授、黄芳博士和其他与会专家学者也就主题发表了自己的见解。

3.刑法实务专题研讨会。，人民法院出版社与中国人民大学刑事法律科学研究中心联合举办了“刑法实务专题研讨会暨《刑法罪名精释》第2版出版发行座谈会”。来自中央政法机关和北京主要法律院校的80余位专家学者出席了会议。国家法官学院周道鸾教授作了主题发言。会议对确定罪名的原则等十个实务问题进行了研讨。

4.中国法学会刑法学研究会2003年年会。至12日，中国法学会刑法学研究会2003年学术研讨会在湖南省长沙市召开，这是本年度刑法学界最重要、最受关注的学术会议，国内刑法学界及实务部门近300人与会。本次年会由中国法学会刑法学研究会主办、湖南省法学界及省司法领导机关承办和协办。年会研讨的主题包括两个方面：(1)刑法解释问题;(2)侵犯知识产权罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪、妨害公共卫生相关犯罪、非公有制经济平等刑法保护、1983年以来我国刑事法治与刑事政策的回顾与研究等实务热点问题。本次年会有两项重要的制度创新：(1)论文集在研讨会召开之前即已由中国人民公安大学出版社出版。这项论文集出版制度的革新，不仅便于与会代表研讨和交流，节约经费与资源，同时也可以将研讨会的学术成果更为及时地推向社会，便于理论与实务界及时参考借鉴。(2)中国法学会刑法学研究会理事会在会上通过了《中国法学会刑法学研究会学术年会规则》，使刑法学研究会的学术年会走上了制度化、规范化的轨道，受到了中国法学会和刑法学界的普遍赞誉。

5.“刑事政策与刑事一体化”研讨会。至21日，北京大学法学院院庆学术论坛之“刑事政策与刑事一体化”研讨会在北京大学举行。会议收到论文50多篇，刑法学界近百名专家学者就刑事政策、刑事一体化的相关问题进行了深入的研讨，储槐植教授作了基调发言。

(三)国际交流得到加强

在2003年，中国刑法学界与境外的学术交流活动频繁，主要有：

1.有关国际刑事法院的国际学术研讨会。(1)2003年2月10至12日，“国际刑事法院专题”国际学术研讨会在海南海口市召开，会议由中国人民大学刑事法律科学研究中心和亚洲法律资源中心共同主办，海南大学、西南政法大学联合承办。百余位中外专家学者参加了会议。会议对国际刑事责任、中国刑法中的国际刑法规范及其实践、中国与国际刑事法院的关系、国际刑事法院的运作等问题进行了深入的研讨。(2)2003年10月15至17日，中国国际法学会举办的“国际刑法国际研讨会”在北京举行。包括国际刑事法院院长菲利普·克士先生在内的近百位来自10多个国家的专家学者就国际刑事法院的有关问题进行了研讨。

2.国际刑法学协会第17届大会预备会议。2004年国际刑法学协会第17届大会将于2004年在北京举行，国际刑法学协会为此在今年召开了几次预备会议：(1)“网络犯罪”专题研讨会。至11日，中国刑法专家代表团一行6人出席了在希腊雅典举行的此次“网络犯罪”专题研讨会。来自10多个国家的专家学者共60余人参加了会议。该次会议研讨的主题为“网络犯罪—网络恐怖主义、儿童色情和金融欺诈”。会议从实体刑法的角度着重讨论了网络犯罪的定义、网络空间中的金融欺诈犯罪、侵犯知识产权的犯罪、儿童色情犯罪、恐怖主义犯罪及有关的国际合作等问题。(2)此后在德国召开的“一罪不二罚研讨会”和在智利召开的“刑事诉讼原则在纪律程序中的运用研讨会”，国际刑法学协会中国分会也提交了学术论文。

3.中国法学会刑法学研究会代表团访问韩国。至26日，应韩国比较刑事法学会的邀请，以赵秉志教授为团长的中国法学会刑法学研究会代表团一行10人成功地访问了韩国。访问期间，代表团和韩国的刑法学术研究团体就进一步加强交流与合作进行了会谈，达成广泛的共识。8月22至26日，中国代表团在釜山大学参加了韩国比较刑事法学会主办的“危险社会与刑事法”国际研讨会。该次研讨会有来自中、韩、德、日等国的80余位专家学者参加。会议包括科学技术与刑事法、有组织犯罪与刑事法、经济犯罪与刑事法和人权与刑事法四个议题，中国代表参加了所有议题的研讨。

4.中英遏制酷刑学术研讨会。2003年12月24至25日，由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心与英国驻华使馆文化教育处共同主办的“中英遏制酷刑学术研讨会”在北京举行。中央和北京市政法领导机关及有关法律院校、科研机构的专家学者近百人参加了研讨会，与英方学者共同对酷刑现象的沿革、现状、根源以及对策等问题进行了深入的探讨。

5.“公司欺诈与公司治理：中美证券市场管理”国际研讨会。2003年12月15至16日，由上海交通大学法学院和美国纽约大学法学院联合举办的“公司欺诈与公司治理：中美证券市场管理”国际研讨会在上海举行。80余位中美专家学者参加了会议。证券犯罪是此次会议研讨的主要议题，与会专家学者对证券犯罪的立法模式、犯罪构成、刑事责任和司法实务等问题进行了深入的探讨。

二、热点与创新

2003年我国的刑法学研究既重视基础理论的研究，又重视对现实疑难问题的探讨。从有关著述来看，对以下问题的研讨比较集中，在某些方面出现了一定程度的创新。

(一)刑法基础理论问题

1.刑法学研究的改进。有论者指出，应当在以下几个方面改进刑法学的研究：(1)一定要厚积薄发，潜心研究，致力于写出高质量的论著;(2)密切联系刑事司法实际，注意研究刑事司法实践中提出的问题;(3)加强比较刑法学、外国刑法学的研究，吸收国外刑法学研究的最新成果。[①]也有论者认为，新的时代对传统的刑法立法和刑法理论提出了挑战，受其影响，德日刑法学研究出现了一些新的动向。这些新动向对我国未来的发展有以下启示：

(1)要对一些不能适应形势发展需要的传统刑法理论进行重新思考;(2)要使刑法学的发展跟上现代科学技术发展的步伐;(3)要加强国际间的交流与合作。[②]

2.刑法的公众认同。有论者指出，今后我国刑法理论与实践要更多地考虑公众认同，必须注意三方面的问题：(1)理论总体思路的调整，既重视法益概念的重要性，又凸显规范在当前我国的独特价值;(2)在具体问题上的理论创新和反思，在因果关系、不作为、故意、共犯、责任论等问题上都应当以如何进一步促进公众认同为归依进行调整;(3)鼓励市民介入刑事司法裁判过程，在改革陪审制等方面加强刑法的公众认同感。[③]

3.罪刑法定原则。有论者从一个投寄虚假炭疽杆菌邮件而被认定为构成以危险方法危害公共安全罪的案例出发，对罪刑法定原则的司法运作问题进行了探讨。他认为，在刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值，更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领地。刑法之确定性与适应性的矛盾不可避免。在这二者的对立中，我们可以通过以下三种力量达成一种相对合理的平衡状态：司法能动的有限发挥、立法权力的适时跟进与社会对刑法无能的部分耐受。可以说，忍受法无明文规定的危害行为，是社会为了维护刑法正义所付出的必要代价;而对刑法根基的真正伤害，更可能来自刑罚权的不当使用。[④]

4.罪刑均衡原则。有论者认为，在我国司法实践中存在着量刑趋重与量刑偏差较大等问题，制约着罪刑均衡原则的充分实现。对量刑偏差问题，比较现实的解决方案是将各地量刑经验汇至最高人民法院，在学者的参与下确立起各罪的量刑基准，并逐步建立起适度的遵循先例制度，以实现量刑的统一。至于量刑趋重问题，它是我国刑法文化形态的外在表现，难以在短期内得到改观，但司法依旧可以有所作为。[⑤]

5.刑法解释。(1)刑法解释观。刑法理论中历来有主观说、客观说和折衷说三种观点。主观解释认为刑法解释的目标在于探求立法原意。如有论者指出，我国目前的司法解释实践确立了主观解释论的绝对优势地位。[⑥]客观解释论则主张刑法解释的目标是如何使过去制定的法条适应现实的客观需要。[⑦]也有论者认为主观说和客观说都是片面的，因而主张折衷说。[⑧](2)刑法解释权的配置格局。有论者认为刑法解释权的法定主体为全国人大常委会，最高人民法院和最高人民检察院是授权解释主体，称此为“一主两翼”的刑法解释格局，并提出坚持、改善和加强“一主两翼” 的刑法解释格局。[⑨]有论者认为，保留最高人民检察院的刑法司法解释权，对指导全国的检察工作是有意义的，并且还可以起到监督、弥补、制约最高人民法院刑法解释的作用。[⑩]也有论者认为，最终取消检察机关的司法解释权是大势所趋。[11]有论者认为，赋予地方人民法院、人民检察院司法解释权既无法律根据，也无实践根据。[12]也有论者认为，应当赋予地方各级人民法院以刑法解释权。[13]还有论者认为，法官也应是刑法有权解释的主体。[14]

(二)犯罪总论问题

1.社会危害性与刑事违法性的关系。有论者认为，社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的行为评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑法司法层面都有体现。在刑法理论层面，矛盾主要体现为犯罪实质概念和形式概念、罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立;在刑法立法层面，这一矛盾主要体现在粗疏立法观与细密立法观的对立、经验立法观和超前立法观的对立、出入罪界限不明确、应入罪而不入和应出罪而不出等方面;在刑法司法层面，这一矛盾主要表现在社会危害性根据论和刑事违法性根据论的对立。论者就这些矛盾提出了相应的解决方案。该论者认为，在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用、在此罪与彼罪的区分中主要由刑事违法性标准发挥作用、在罪轻与罪重的区分中，社会危害性标准发挥主要作用。[15]也有论者认为，在现实的立法与司法中，或多或少会呈现出社会危害性和刑事违法性的对立状态和冲突。应通过在立法和司法两个过程运用“应罚”与“可罚”之社会危害性观念，在承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突关系的前提下，努力追求二者的相互统一的理想状态。[16]

2.犯罪构成基本理论问题。(1)犯罪构成理论的多元化。有论者认为，犯罪构成理论虽然与法律规定具有对应性，但它又超然于法律规定，刑法规定只有一个，但由于对它的解释不同而形成的犯罪构成理论体系却可以是多元的。我们直接引入大陆法系的递进式犯罪构成理论体系并不存在刑法立法障碍。我国传统的四要件耦合式犯罪构成理论体系已经在现实的司法实践中产生了深远的影响，仍有存在的必要。该论者积极倡导大陆法系递进式犯罪构成理论体系，也主张探索构建有中国特色的犯罪构成理论体系。[17]也有论者认为，德日三要件论最重要的出发点是落实罪刑法定原则，意在构建法定犯罪之构成;我国的四要件论是意在构建应然犯罪之构成，由此决定它从存在的犯罪现象出发，依托犯罪行为结构来揭示、把握犯罪法律因素的应然犯罪之犯罪构成的理论风格。从不同角度阐述犯罪构成，不仅可以并行不悖，而且还能相得益彰。我们既需要应然犯罪之犯罪构成理论，也需要法定犯罪之犯罪构成论，即应寻求犯罪构成理论风格的多元发展。[18](2)犯罪构成的层次和要素。有论者认为，在犯罪构成体系中，包括“构成要件”和“情节要求”两个既相互独立又相互联系的层次，各自从不同的角度共同承担犯罪符合性评价功能。“情节要求”对所有的犯罪具有普遍适用性，不能把它视为一个构成要件与其他构成要件相提并论。[19]也有论者认为，犯罪客体不是犯罪构成要件，犯罪主体要件、客观要件和主观要件形成犯罪构成系统的基本框架，期待可能性属于犯罪构成主观要件之一。[20]

3.单位犯罪。有论者认为，单位犯罪是包容自然人的组织体的犯罪，单位犯罪的刑事责任是组织体责任与个人责任的复合。据此，该论者提出单位犯罪“新复合主体论”的观点，主张单位犯罪中单位与直接责任人员之间、单位中多个直接责任人员之间是复合关系，具体体现为直接责任人员相对于单位的依附性和独立性。[21]

4.不作为犯罪。有论者认为，犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念。犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而论。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。由于有的不作为犯罪不具有行为性，显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺，因此，对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。[22]

5.犯罪未遂。有论者对我国刑法中未遂犯的处罚范围提出了自己主张：(1)只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候，才能作为未遂犯处罚，仅仅抽象地威胁到合法权益的行为，不能予以处罚;(2)对法定刑重的犯罪，可以考虑处罚其未遂形态，对法定刑较轻的犯罪，没有必要处罚其未遂形态。[23]

6.职务行为。有论者对职务行为成为正当化事由的条件进行了分析，认为应当包括命令来源的特定性、命令形式的合法性、执行主体的合法性、主观善意、执行行为客观合法及目的与手段的相应性六个方面的要件。[24]

(三)刑罚总论问题

1.刑罚目的。有论者认为，在刑罚目的问题上，应当建立分刑种分阶段以预防为基础的综合理论。首先，“以预防为基础的综合理论”是这个理论的整体特征。其次，是在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合，同时结合在立法阶段主要体现一般预防的思想，在司法程序中体现特殊预防和报应的观点，在执行中体现特殊预防的原则的综合。[25]

2.死刑。有论者认为，《公民权利与政治权利国际公约》等国际法律文件确立了严格限制并逐步废除死刑的目标，并从实体和程序上确立了死刑适用的国际标准。我国现行的死刑立法与国际标准相比尚存在着一定的不足，为了与国际标准接轨，我国刑法应当减少适用死刑的罪名、限制适用死刑的对象、严格死刑适用的证明标准、完善死刑的复核程序和减刑制度以及增设死刑的赦免制度与确立死刑犯不引渡原则等。[26]

3.累犯。有论者认为，现行刑法关于累犯不得假释的规定，有违假释制度的立法精神，不利于累犯人的教育改造，因而应当取消这一限制。[27]

4.自首和立功。(1)自首。有论者认为，余罪自首成立的客观要件为“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，无论该罪行为与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属于同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首。[28](2)立功。有论者认为，对帮助立功应予认定;对司法工作人员犯罪后提供“利用职务之便得到的情报”不宜认定为立功;犯罪分子立功后又脱逃不影响先行立功的性质。[29]还有学者认为，我国刑法上的立功制度存在者诸多缺陷，应当从以下几个方面予以完善;第一，明确“立功表现”与“重大立功表现”的含义及界限;第二，尽快填补我国刑法中关于立功制度的空档，将“有立功表现”规定为死缓犯减刑的情节、规定“自首后又有立功表现”这一量刑情节;第三，彻底纠正我国刑法在立功制度价值取向上的功利色彩，对“自首后又有重大立功表现”这一情节的量刑原则进行必要的限制，应规定“如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚”，即不允许免除处罚;第四，科学地排列立功制度的刑法规范，该论者还对立功制度的刑事立法的法条设计提出了自己的建议。[30]

(四)刑法各论问题

1.交通肇事罪。有论者认为，按照立法本意，交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”是指肇事人在第一次事故后不救助伤者，从而导致第一次事故的伤者由伤害发展为死亡的情形。简言之，这里的“因逃逸致人死亡”实为“因不实施救助行为而致人死亡”。“逃逸”一词的使用纯粹是立法上用词的失误，因为逃逸不能使已经发生的伤害结果进一步加重。[31]也有论者认为，根据刑法第133条的规定，是否成立交通肇事罪，只需要考虑是否具有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的情节就够了，而按照最高人民法院于通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅仅造成了人员伤亡或者财产损失还不够，还必须考虑行为对所发生的交通事故所应承担的责任，这实际上是修改了刑法中交通肇事罪的构成要件。“交通肇事后逃逸致人死亡”这一量刑情节中包括对他人死亡有认识的情况。[32]

2.金融诈骗罪。有论者认为，刑法对有些金融诈骗罪所规定的“以非法占有为目的”在司法实践中常令公诉机关难以证明。司法解释与各种学理解释也都未能提供合理的解决办法。为彻底、有效地摆脱司法实践中对这类犯罪的证明困境，应对刑法的相关规定作修改，以使不具有“非法占有目的”的金融诈骗行为也能依照刑法规定予以处罚。[33]有论者认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡”应包含借记卡;盗窃信用卡并使用中的“信用卡”不包括伪卡或废卡。[34]

3.侵犯知识产权罪。(1)知识产权刑事立法的完善。有论者提出了完善我国知识产权刑事立法的几点设想：一是采取结合型立法模式，充分发挥附属刑法的作用;二是增加、充实有关犯罪，使知识产权刑法保护具有适度的超前性;三是调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用;四是完善刑事诉讼程序，着力加强对知识产权犯罪被害人的刑事赔偿。[35](2)侵犯著作权罪的立法完善。还有论者认为，我国刑法将“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为著作权侵权刑事责任的归责条件，只能体现侵犯著作权罪的次要客体，不能体现主要客体，偏离了设立该罪的立法目的，进而建议在修改刑法时删除“违法所得数额较大或巨大”的规定，并将“以营利为目的”只规定为部分侵犯著作权犯罪的主观构成要件。[36](3)专利犯罪的立法完善。有论者提出了完善我国专利权刑法保护的构想：第一，采取结合型立法模式，充分发挥附属刑法模式的作用;第二，完善罪名体系，将冒充专利和专利侵权行为纳入到刑法调控的范围;第三，设置多个量刑幅度，实行限额罚金制;第四，建立以自诉为主、公诉为辅的追诉模式。[37]

4.强奸罪。2003年1月最高人民法院发布关于奸淫幼女罪的司法解释后。一位法理学者率先对之提出质疑，进而引发了一场出乎刑法学者意料之外的大争论。争议主要围绕着奸淫幼女行为构成犯罪是否属于严格责任而展开。大多数学者刑法都认为，主客观相统一原则必须坚持，奸淫幼女犯罪不能实行严格责任。[38]

5.抢劫罪。有论者认为，对构成抢劫罪加重犯的严重情节应该作严格的限制解释。“入户抢劫”应理解为非法侵入住宅抢劫;“在公共交通工具上抢劫”是指发生在公共交通工具上并危及交通运输安全的抢劫;把“多次抢劫”规定为抢劫罪的加重犯不够妥当;“抢劫数额巨大”不包含抢劫未遂的情形;抢劫(过失)致死与抢劫(故意)杀人有必要分开作规定，并且对后者应规定比前者更重的法定刑;持枪抢劫不包括持假枪抢劫。[39]

6.有组织犯罪。有论者认为有组织犯罪的立法尚需完善：刑法总则中应当明确有组织犯罪的总体概念、外延及其类型，增设黑社会组织犯罪的法条，行刑制度中应增设对有组织犯罪首要分子判处10年以上有期徒刑的，不得使用假释的规定;刑法分则应当提高有组织犯罪的法定刑，增设对有组织犯罪财产刑的适用并加大财产刑的处罚力度，增加对参加有组织犯罪的国家机关工作人员从重处罚的规定。[40]

7.突发公共卫生事件有关犯罪。有论者认为，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有值得商榷之处：一是该《解释》第1条具有极强的扩张性;二是《解释》第6条以非法经营罪定罪的行为范围很难确定;三是《解释》第10条第1款将编造或故意传播与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息的行为以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。因而在司法实践中应严格控制刑事打击范围。[41]

8.巨额财产来源不明罪。有论者认为，“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”和“非法获取巨额财产”不是巨额财产来源不明罪的客观要件，本罪的行为只能是不作为，不作为特定义务的来源是司法人员的责令。行为人受到责令时，如实说明其巨额财产来源于贪污、受贿，不能视为自首。行为人的本罪被定罪判刑后，又查明其以本罪判处刑罚之涉案财产为贪污、受贿所得，则应根据不同情况分别处理。国家工作人员的亲属可构成本罪共犯。为了弥补本罪之立法缺陷，应直接将本罪以贪污或受贿罪论处。[42]///

9.持有型犯罪。有论者认为，主张持有型犯罪是严格责任犯罪的主张是错误的，严格责任缺乏刑事归责的正当性与合目的性，持有型犯罪不是严格责任犯罪，而是内含犯意推定的故意犯罪。[43]

10.刑法上的占有。有论者认为，刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来，就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有，刑法占有的客观支配形态更为现实，主观占有意思更具规范成份，占有性质合法与否也不重要。[44]

(五)比较刑法、区际刑法暨国际刑法问题

1.犯罪冒失。有论者认为，英国刑法中的犯罪冒失是指冒不合理之风险。英国刑法中的犯罪冒失理论经历了主观冒失、客观冒失和主客观冒失共存的发展阶段，最后又趋于回归主观冒失。英国刑法中的犯罪冒失不是介于间接故意和有认识过失之间的第三种罪过形态，与间接故意及过失的关系混乱，我们不宜将其作为第三种罪过形态加以借鉴。[45]

2.正当防卫的成立条件。有论者对英美法系国家和地区刑法上的正当防卫的成立条件进行了比较研究。经比较发现，英美法系国家和地区在作为前提条件的不法侵害是否存在的问题上采用“被告人标准说”，这与大陆法系刑法上奉行的“客观标准说”不同;在防卫限度的判断标准问题上，也偏向于采用“被告人标准说”。与“客观标准说”相比，“被告人标准说”更关注被告人行为当时的真实感受，将客观上虽然不合理但其主观上真诚确信的防卫行为也纳入正当防卫的范围，尽管奉行这一标准要求在个案中具体地进行判断不如客观标准更有利于司法的简便，但这体现了其重视人权保障和个案正义的价值取向。[46]

3.短期自由刑改革方式。有论者认为，短期自由刑的改革已经成为当代世界刑法改革运动的重要组成部分。世界各国和地区在短期自由刑改革问题上主要存在两种方案：一种是替代型方案;另一种是完善型方案。在替代型方案下，主要存在易科罚金、易科服劳役、易科训诫和易科剥夺资格四种改革方式。在完善型方案下，主要有以下三种改革方式：(1)采用微罪处分、起诉犹豫、宣告犹豫等减少短期自由刑宣告的措施;(2)采用执行犹豫、假释等减少短期自由刑实际执行或实际执行时间的措施;(3)采用周末监禁、半监禁和业余监禁等监禁刑变通执行方式。[47]

4.未成年人犯罪非刑罚处理方法。有论者对中国大陆和港、台地区刑法中的适用于未成年人犯罪的非刑罚处理方法进行了比较，认为中国大陆应当借鉴港台地区的有关做法：(1)调整未成年人犯罪非刑罚处理方法的适用范围，将予以定罪免刑的未成年人等三类人员纳入适用对象;(2)增设司法警告等七种未成年人犯罪非刑罚处理方法。[48]

5.恐怖主义犯罪。有论者对恐怖主义犯罪的国际立法和主要国家的国内立法进行了比较研究，并在此基础上提出了中国惩治恐怖活动犯罪的刑法完善构想：(1)单独规定恐怖行为罪作为恐怖活动犯罪的基本罪名;(2)顺应国际规约的要求，增设、侵害受国际保护人员罪、海盗罪等恐怖活动罪行;(3)专章规定国际犯罪，并将恐怖活动犯罪纳入其中予以集中规定。[49]还有论者对惩治国际恐怖主义犯罪国际合作中的普遍管辖问题进行了研究。[50]

6.香港与外国之间的刑事司法协助。有论者以香港与其他国家签订的12个刑事司法协助协议为基础，对提供刑事司法协助的范围、限制、程序及其他具体运用问题进行了研析。[51]前述论者还对香港与外国移交被判刑人的原则、条件、程序等问题进行了研究。[52]

7.国际刑事法院管辖权。有论者认为，《罗马规约》规定的国际刑事法院管辖权，既不同于国家刑事管辖权，也不同于国际特设刑事法庭和国际法院的管辖权。国际刑事法院的管辖权具有复合性(集侦查、起诉和审判管辖权于一体)、补充性(只在国家法院不愿意或不能够对有关犯罪进行追究的情况下行使)、有限性(在管辖的犯罪类型、属地管辖、属时管辖方面都是有限的)和隐含的延展性(关于管辖权某些规定的不明确性给扩张解释留下了余地)。[53]

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* 中国人民大学刑事法律科学研究中心专职顾问，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会名誉会长。

** 中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长。

***中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。

[①] 参见马克昌：《改进中国刑法学研究之我见》，载《法商研究》2003年第3期。

[②] 参见刘明祥：《德、日刑法学的新动向与我国刑法学的展望》，载《法商研究》2003年第3期。

[③] 参见周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。

[④] 参见周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》2003年第2期。

[⑤] 参见刘守芬、方文军：《罪刑均衡的司法考察》，载《政法论坛》2003年第4期。

[⑥] 参见夏勇：《我国刑法解释的几个问题》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集.2003年度，第一卷：刑法解释问题研究》(以下简称《刑法解释问题研究》)，中国人民公安大学出版社2003年版，第73页。

[⑦] 参见郑军男：《刑法解释方法研究——寻求刑法解释的客观性》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第341—343页。

[⑧] 参见姜伟、卢宇蓉：《刑法解释的若干问题》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第33页;莫开勤：《论刑法解释的文本主义》，同前，第238—239页。

[⑨] 参见贾济东：《刑法解释若干问题探讨》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第148—149页。

[⑩] 参见周振晓：《论狭义刑法解释的定义、分类和时间效力》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集2003年度.第一卷，刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第169页。

[11] 参见张文、牛克乾：《规范性刑法解释的实然与应然》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第95—96页。

[12] 参见赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第185—187页。

[13] 参见宣炳昭、芦山：《刑法有效解释主体之思考》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释, 问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第301—302页。

[14] 参见宗建文、付立庆：《刑法适用解释机制的完善——刑事法治建设的一种路径选择》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第209—210页;李洁：《中国有权刑法司法解释模式评判与重构》，同前，第551页。

[15] 参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期。

[16] 参见齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，载《中国法学》第1期。

[17] 参见陈兴良：《犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系》，载《法商研究》2003年第3期。

[18] 参见阮齐林：《应然犯罪之构成与法定犯罪之构成——兼论犯罪构成理论风格的多元发展》，载《法学研究》2003年第1期。

[19] 参见刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》，载《法学评论》2003年第1期。

[20] 参见陈建清：《我国犯罪构成体系完善探略》，载《法律科学》2003年第4期。

[21] 参见熊选国、牛克乾：《试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡》，载《法学研究》2003年第4期。

[22] 参见欧锦雄：《不作为犯罪的行为性》，载《法学研究》2003年第3期。

[23] 参见黎宏、申键：《论未遂犯的处罚范围》，载《法学评论》2003年第2期。

[24] 参见高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。

[25] 参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期。

[26] 参见黄芳：《论死刑适用的国际标准与国内法的协调》，载《法学评论》2003年第6期。

[27] 参见苏彩霞：《累犯法律后果比较研究》，载《法学评论》2003年第3期。

[28] 参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件解析》，载《政法论坛》2003年第5期。

[29] 参见张俊霞：《论立功制度在司法实践中的正确适用》，载《政法论坛》2003年第3期。

[30] 参见郝守才：《关于完善我国刑法中立功制度的几点思考》，载《法商研究》2003年第1期。

[31] 参见侯国云：《有关交通肇事罪的几个疑难问题》，载《中国法学》2003年第1期。

[32] 参见黎宏：《论交通肇事罪的有关问题》，载《法律科学》2003年第4期。

[33] 参见沈丙友：《诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构》，载《法学研究》2003年第3期。

[34] 参见刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载《政法论坛》2003年第3期。

[35] 参见田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》2003年第3期。

[36] 参见杜瑞芳：《试析著作权侵权刑事责任的归责条件》，载《法学评论》2003年第1期。

[37] 参见田宏杰：《侵犯专利权犯罪刑事立法之比较研究——兼及我国专利权刑法保护的完善》，载《政法论坛》2003年第3期。

[38] 参见周道鸾：《同不满14周岁的幼女发生性行为是否一律构成强奸罪》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第741—745页;陈兴良：《简论我国的刑事司法解释制度——以最高法院有关奸淫幼女的司法解释为切入》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第734—737页;李立众：《为最高院奸淫幼女司法解释之辩护》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第755—758页;刘仁文：《奸淫幼女与严格责任——就“高法”司法解释与苏力先生商榷》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第768—773页。

[39] 参见刘明祥：《论抢劫罪的结果加重犯》，载《法律科学》2003年第1期。

[40] 参见冯殿美：《有组织犯罪的几个理论问题》，载《政法论坛》2003年第1期。

[41] 参见曲新久：《“非典”时期的“典型”反应——评“两高”的一个刑事司法解释》，载《政法论坛》2003年第3期。

[42] 参见侯国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期。

[43] 参见梁根林：《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》，载《法学评论》2003年第4期。

[44] 参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。

[45] 参见李居全：《论英国刑法中的犯罪冒失——兼论第三罪过形态》，载《法学评论》2003年第2期。

[46] 参见赵秉志、陈志军：《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[47] 参见赵秉志、陈志军：《短期自由刑改革方式比较研究》，载《政法论坛》2003年第5期。

[48] 参见田宏杰：《我国内地与港、台地区未成年犯罪非刑罚处理方法之比较研究》，载《法商研究》2003年第1期。

[49] 参见赵秉志、阴建峰：《论惩治恐怖活动犯罪的国际国内立法》，载《法制与社会发展》2003年第6期。

[50] 参见王秀梅、杜澎、赫兴旺：《惩治国际恐怖主义犯罪国际合作中的普遍管辖》，载《法学评论》2003年第4期。

[51] 参见赵秉志、黄芳：《香港与外国签订的刑事司法协助协议研析》，载《法学家》2003年第2期。

[52] 参见赵秉志、黄芳：《香港特别行政区与外国移交被判刑人制度研究》，载《中国法学》2003年第2期。

[53] 参见陈泽宪：《国际刑事法院管辖权的性质》，载《法学研究》2003年第6期。

原文载于《法学家》2004年第1期。

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