邱兴隆:犯罪的严重性概念与评价

邱兴隆

(西南政法大学,重庆400031)

[摘 要]犯罪的严重性是犯罪的客观危害与主观恶性的统一,它构成决定刑罚的分配的重要基准。对犯罪的严重性的评价应该以体现犯罪的客观危害与主观恶性的所有因素为标准。对犯罪的客观危害的评价应该考虑犯罪所侵害的权益的意义、犯罪的危险的大小、所造成的实际损害的轻重、犯罪的对象、时间、地点与实施程度;对犯罪的主观恶性的评价应该考虑犯罪的罪过形式、犯罪的动机与目的、认识的内容、犯罪的起因、犯罪人的生理与精神状况、犯罪人的身份以及犯罪人在犯罪中的表现。鉴于作为犯罪的严重性的组成部分的客观危害与主观恶性构成既统一又对立的关系,对犯罪的严重性的统一评价应该相应地遵循对立统一律。

[关键词]犯罪的严重性;客观危害;主观恶性;评价

[中国分类号]D914 [文献标识码]A [文章编码]1009-3745(2001)

犯罪的严重性是分配刑罚的重要基准之一,尽管其不是配刑的唯一基准。因此,提出犯罪的严重性这一范畴并就犯罪的严重性的评价予以系统的探讨,对于刑罚的合理而正确地分配,具有奠基铺路的意义。

一、严重性的界定与评价标准

在中外刑法著述中,“犯罪的严重性” (the seriousness of crimes, the gravity of crimes)是一个被使用到了俯拾即是的程度的概念。但是,究竟何为犯罪的严重性,尚无统一的界说。大致存在广义说与狭义说两种主张。

广义说将凡是认为可以影响配刑的所有因素均归于犯罪的严重性名下,将严重性作为配刑的唯一基准。按照该说,严重性是与配刑基准构成等量互换关系的一个种概念,所有影响配刑的要素都只不过是为其所包容的属概念。然而,如此界定严重性,必然造成概念的混乱。一方面,严重性是一个定位于已然的概念,它是就既已发生的犯罪而言的。而预防需要是一个定位于未然的概念,它指向的是有可能发生的将来的犯罪。将严重性与预防需要作为一种包容与被包容的关系,有如将未然作为已然的一部分一样,有悖逻辑。另一方面,将预防需要作为严重性的组成部分,势必因预防需要大而将事实上并不严重的犯罪作为严重的犯罪,进而导致对轻罪分配重刑;或者因预防需要小而将事实上严重的犯罪作为轻罪,从而导致对重罪分配轻刑。因此,广义说对严重性的界定显然失当。

狭义说以美国学者赫希为代表。他认为,“犯罪行为的严重性,分开来说,有两个主要因素:危害与应受谴责性”。[1]( P64 ) 根据此说,作为危害性与该责性的结合体,严重性既构成与预防需要相并列的概念,又构成与预防需要相排斥的配刑基准。它只以既已存在的犯罪为评价对象,丝毫不与尚未发生的犯罪相关。在严重性的蕴涵中不具有任何预防需要的成分。相对于广义说,狭义说的合理性不言而喻。因为它不是将严重性与预防需要视为种属关系,而是将两者视为并列关系,从而既不致将未然作为已然的一部分而有悖逻辑,又不至于因概念的使用混乱而导致轻罪重刑或重罪轻刑。

正是基于以上理由,本文持狭义说,将犯罪的严重性界定为犯罪的客观危害与主观恶性的统一。

那么,犯罪的严重性以何作为评价标准?在我国,学界大都持客观说,而在英美,除客观说外,还存在主观说。

客观说认为,犯罪是否严重取决于犯罪的危害性与主观恶性的大小本身,而不取决于人们对二者是如何认识的。拿美国学者斯派克斯的话来说,便是犯罪行为的危害不取决于人们如何认为犯罪行为的后果与危险,而取决于实际的后果与危险,或者说,犯罪行为的危害不是由人们认为后果是什么而是由其真正是什么所决定。按照此说,犯罪的严重性应该根据体现犯罪的客观危害与主观恶性的大小的诸种因素来判断,而不应根据人们对犯罪的严重性的感受来评价。

与客观说相反,主观说则认为犯罪是否严重,应该以公众对犯罪是否严重的认识为根据,即是说,公众认为犯罪严重,其便严重,而公众认为其不严重,其便不严重。因此,持主观说者主张将对犯罪的严重性的评价奠基于民意调查之上,即通过对大众关于犯罪的严重性的认识的调查,就犯罪的严重性程度得出结论,将大众普遍认为严重的犯罪作为重罪,而将大众普遍认为不严重的犯罪作为轻罪。

主观说的不可取之处是显而易见的。首先,公众对犯罪的严重性的感受往往随犯罪与自身利益的远近而转移。公众对犯罪的严重性的评价实际上是永远无法达成一致的。事实上,即使是主观说者们,也在其研究所表明的公众对犯罪的严重性的评价的一致的范围方面争论不休。[1](P190);[2](P459-473)而这本身便足以表明,公众对犯罪的严重性的评价难以形成共识。既然如此,以所谓公众对犯罪的严重性的感受作为对犯罪的严重性的评价标准,只能导致对犯罪的严重性的评价无统一的根据可循,进而使配刑无所适从。其次,正如赫希所正确指出的一样,“在评价一种行为的危害时,应该考虑的后果应该是能够公平地归结于行为人的选择的那些。例如,这不允许将行为的无法预见的后果或者正好选择相似行为的其他独立的行为人 所造成的后果纳入危害之中。”[1](P65) 然而,这样的后果往往影响着公众对犯罪的严重性的感受。一位入室行窃者本只应对其行窃的后果负责。但是,公众对入室行窃的严重性的感受却往往受这种行为的发案频率的影响。因此,将对犯罪的严重性的评价奠基于公众对犯罪的严重性的感受之上,可能高估诸如入室行窃之类的客观危害与主观恶性小但发案率高的犯罪的严重性,从而可能导致对轻罪配之以重刑。事实上,不只是普通公众,即使是传统的被害研究,也“对犯罪行为的频率的衡量的关心甚于对其损害结果的具体说明的关心”。[1](P66) 相应地,根据所谓对公众之于犯罪的严重性的感受的调查来评价犯罪的严重性,对严重性的高估便自然而必然。

无论是在绝对意义上还是在相对意义上,客观说都应该是对评价犯罪的严重性的标准的合理揭示。就绝对意义上而言,对犯罪的严重性的评价虽然是一种价值判断,因而属于主观的范畴,但是,犯罪的严重性是作为评价的对象而存在,对于评价者来说,它本身应该属于客观的范畴。相应地,犯罪是否严重的标准应该从客观存在的犯罪因素中来确定。换言之,对犯罪的评价过程应该是一个主观反映客观的过程,作为评价对象的是客观存在的犯罪,而作为评价结论的才是主观判断的结果。评价的结论只有正确反映评价的对象才具有合理性。而要正确反映评价对象,评价的标准便只能奠基于体现犯罪的客观危害与主观恶性的诸因素之上。离开这种客观的标准,对犯罪的评价必然失之偏颇。就相对意义上而言,客观说也因克服了主观说的不足而具有相对合理性。一方面,直接根据犯罪的客观危害与主观恶性来评价犯罪的严重性,使对不同犯罪的严重性的评价统一于客观的标准之下,不致象根据公众对犯罪的严重性的认识评价严重性一样,因公众的认识不一而使评价的结论因人而异,从而避免了主观说所可能导致的严重性评价无统一的根据可循与配刑的无所适从。另一方面,客观说将并非犯罪本身的因素排除在对犯罪的评价之外,使犯罪本身的客观危害与主观恶性成为了犯罪的严重性的唯一评价标准,不致象以公众对犯罪的严重性的感受来评价严重性一样,因公众的感受受了犯罪本身以外的因素的影响而高估犯罪的严重性,从而避免了主观说所可能导致的轻罪重估。

有鉴于上,本文持客观说,认为评价犯罪的严重性的标准应该是体现犯罪的客观危害与主观恶性的诸因素的总和。

二、客观危害的评价

然如上所述,犯罪的严重性是犯罪的客观危害与主观恶性的统一,对其的评价便应以对二者的各别评价为起点,以对两者的统一评价为归宿。沿着这一逻辑顺序,我们首先讨论对客观危害的评价。

通观中外刑法论著,危害性不能不说是一个最为常见的概念。但是,与严重性一样,犯罪的危害性也是一个尚无统一界定的概念,不同的学者赋予了它广狭二义。

广义说视危害性为严重性的等名词,将其作为犯罪的严重性的唯一决定者,把其与主观恶性不是当成并列关系而是当成包容与被包容的种属关系。然而,犯罪的危害具有客观性,它相对独立于犯罪人的主观因素而存在,将危害性与主观恶性作为包容与被包容的关系,不但陷入了将主观作为客观的一部分以至体现严重性程度的犯罪的客观因素无相应的概念指代的逻辑误区,而且可能将危害轻的犯罪以恶性大为由当作严重犯罪或将危害大以恶性轻为由当作轻微的犯罪,从而导致对重罪分配轻刑或对轻罪分配重刑。

狭义说视危害性为与主观恶性相对应的范畴,两者共同构成作为与预防需要相对立的范畴的严重性的基本要素,认为犯罪的客观危害指的是“犯罪行为所造成或有造 成之危险的损害的程度”;[3](P214)或者说,是“犯罪在客观 上所造成的实际损害或造成实际损害的危险”。[4](P247)亦即“对一定的社会权益所造成的实际损害与造成这种实际损害的可能性”。[5](P146) 在狭义界说之下,危害性既不包括预防需要,也不包括主观恶性,而只是与主观恶性相对应的一个范畴,亦即只是涵括既已发生的犯罪的客观因素的一个概念,因而克服了广义说的逻辑悖论,避免了二者对罪量的评价与配刑的可能的误导。因此,应该认为,狭义说是对犯罪的危害性的最贴切的界定。

按照狭义说对犯罪的危害性的界定,评价犯罪的危害性的基点有二,即犯罪所造成的实际损害与造成实际损害的危险。与此相适应,对犯罪的客观危害的评价应该奠基于对体现犯罪的实际损害与造成实际损害的危险的种种客观因素的综合考察之上。分别说来,这些因素主要有如下各种:

(一)犯罪所侵害的权益

任何犯罪都构成对特定的社会权益的侵犯。而不同的社会权益对于社会与个人的意义不同。这就决定了侵犯不同权益的犯罪的危害互不相同。因此,在中外刑法学界,犯罪所侵犯的权益被普遍作为衡量犯罪的严重性的首要标志。

美国学者范伯格将犯罪所侵害的权益划分为三类,并按这三类权益之于人的意义而予以排序,进而将犯罪划分为严重、中等与轻微三个严重性等级。他认为,“幸福利益”,即人们为了拥有选择与安排其生活方式的任何重要的能力而需要满足的利益,是人最基本的利益。其中包括最低限度范围内的身体完整与财产,因为身体完整是人从事一切活动的前提,一旦死亡,人将一事不成,而一旦身体严重受损,其活动也将困难重重;同样,人们为了实现其计划与追求,必须某种最低限度的经济支持,一旦其失去最低限度的财产保障,其活动也将受阻。“幸福利益”之于人的这种重要性决定了侵犯此类权益的犯罪是危害性最大的犯罪。因此,谋杀、重伤与武装抢劫等犯罪居于危害性 之首。[6](P37-38) “安全利益”是意义仅次于“幸福利益”的一类利益。它指的是在最低限度的良好的健康与经济状况之外,人们所需要的某种额外的安全余地。没有这种余地,人虽然勉强能够做许多事,但必定生活在剧烈的不安与焦虑之中。非致死、致残的人身伤害、入室犯罪等所侵犯的便是此类利益。对此类利益的侵犯虽然不致人们无法生存,但必然使人的生活质量大大降低。因此,侵犯此类利益的一般伤害罪、入室犯罪等属于中等危害的犯罪。[6](P37-38)除了所谓“幸福利益”与“安全利益”外,人们还寻求积累生活中的好的东西,如:商品、悠闲等等。这些同样构成人们所需要的利益即“积累性利益”。这些利益既不构成人们从事一切活动的前提也不直接与人们的安全相关,而只构成人更高的享受的基础。对其的侵犯既不致使人无法从事一切活动,也不致使人生活质量严重降低。因此,“积累性利益”是重要性最不明显的利益,侵犯此类利益的普通盗窃之类的犯罪相应地属于轻微的犯罪。 [6](P207)

范伯格对利益进行分类的根据是否科学,其分类是否完整,其对犯罪的危害的排序是否合理,尤其是其分类与排序是否适合中国人既存的价值观念,无不有存疑之处。但是,其根据犯罪所侵犯的权益的意义来确定犯罪的危害之轻重次序的主张却对我们评价犯罪的危害性无不启发。

按照中国人既存的价值观念,国家安全毫无疑问地应该是最为重要的社会权益,因为国家是社会与个人权益的保护者,只有在国家安全得到确保的前提下,社会与个人的权益才可能存在;社会公共安全是重要性仅次于国家安全的权益,因为公共安全是不特定多人的生命、健康与财产的安全所在,公共安全的丧失意味着不特定多人的多种权益的难以存在;公民个人的人身权益,系公民从事一切活动的前提,人身权益得不到保障,意味着个人行使任何权利、参与任何社会活动的前提的丧失,因此,个人的人身权益是重要性次于公共安全的社会权益;国家经济管理秩序虽因经济活动以人身权利得到保障为前提而不如人身权利重要,但其直接构成作为国家、社会与个人财富来源的经济活动的正常进行的保障,其一旦受到破坏,经济活动必然陷于瘫痪,国计民生的经济基础将不复存在,因此,国家经济管理秩序属于重要性次于人身权益的权益;国家对社会公共生活的管理秩序,构成国家机关职能的行使、社会团体与公民个人的正常社会交往与活动的保障,是社会公共生活正常进行的前提,社会公共生活管理秩序得不到维护,意味着国家机关职能的无法行使,社会团体及公民个人的社会交往无法正常进行,社会公共生活势必处于混乱状态,因此,国家对社会公共生活的管理秩序属于重要性次于国家经济管理秩序的社会权益。

根据中国人既存价值观念而对社会权益的以上分类与排序,奠定了划分类罪、评价其严重性并就其严重性排序的基础。与不同犯罪所侵犯的社会权益的共性相适应,我们可以将犯罪划分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯人身权利罪、破坏经济管理秩序罪与妨害社会管理秩序罪等类别。而与这些类别的犯罪所侵害的社会权益的重要性相适应,我们可以就不同类属的犯罪的危害性的评价产生一条规则,即类罪所侵害的社会权益越重要,其危害便越严重,类罪所侵犯的社会权益越不重要,其危害性则越不严重。由此,我们可以进一步就诸类罪的危害性作如下由重至轻的排序:危害国家安全罪———危害公共安全罪———侵犯人身权利罪———破坏经济管理秩序罪———妨害社会管理秩序罪。

犯罪所侵害的权益的意义不只是可以作为评价类罪的客观危害的轻重的根据,而且还可以作为评价同一类罪中某些不同种罪的客观危害的轻重的标准。原因在于,侵害同一类社会权益的不同种罪可能侵害不同种的社会权益,而不同种的同类权益对于社会或者个人的意义可能不同,这便使得不同种的同类犯罪显示出客观危害的轻重之别。以我国现行刑法中的侵害人身权利类罪为例,生命、健康、人身自由等虽然均属公民个人的人身权利,但其对个人的意义殊异。生命既是个人从事一切活动的必要前提,又是个人所有权利的载体,生命权对于个人的意义居于个人权益之首,天经地义;身体完整与健康虽不如生命重要,但其同样构成个人生产与生活等的重要前提,健康权对个人的意义仅次于生命权,不言而喻;人身自由权虽因其行使以身体健康为前提而意义次于健康权,但其又因构成个人行使许多权利与从事许多活动的前提而意义大于人格、名誉权等。基于此,在侵害人身权利类罪中,侵害生命的杀人罪的危害性居诸种罪之首;危害健康的伤害罪的危害性次之;妨害自由的非法拘禁罪再次;侵犯人格、名誉的侮辱、诽谤罪等最次。

(二)犯罪的危险性

对于所侵害的具体权益相同的种罪来说,犯罪行为的危险性即其给权益所可能造成的损害的大小,是评价种罪的危害性的首选标准。在侵犯财产类罪中,行为的危险性作为评价不同种罪的危害性的作用更是决定性的。在此类犯罪中,抢劫罪表现为暴力或者胁迫行为,既具有侵犯人身的危险又具有侵犯财产的危险。而盗窃、抢夺与诈骗三罪属于单纯的侵犯财产犯罪,表现为只具有侵犯财产的危险而不具有侵犯人身的危险。因此,相对而言,抢劫罪因危险大于盗窃、抢夺与诈骗而在客观危害的排序上列后三者之先。盗窃、抢夺与诈骗既然本身均属单纯的财产犯罪,其相互之间只有行为方式的不同,而无危险性的明显之差,因此,其在客观危害的排序上大致相当。

犯罪的危险性不只是衡量不同种罪而且是衡量同一种罪中不同个罪的客观危害的重要标志。这是因为,相同的种罪可以以危险性不同的手段实施,而危险性不同的个罪所可能造成的损害不同。最明显的例证是,同是抢劫或强奸罪,使用暴力手段的个罪可能造成人身伤害,而使用威胁手段的个罪则只可能造成精神强制,前者的危险性大于后者,其客观危害相应地大于后者。

(三)犯罪所造成的实际损害

在相同种罪中,衡量不同个罪的客观危害性大小的最直观的标志是个罪所造成的实际损害。因为实际损害最明显地标志着犯罪所侵犯的权益所遭到的侵犯的严重程度。在诸如放火、爆炸、投毒、决水、杀人、伤害之类所造成的结果为有形的损害的犯罪的情况下,所造成的结果越严重,个罪的客观危害便越大,所造成的结果越不严重,个罪的客观危害便越小,因此,杀害两人的个罪的危害大于只杀害一人的个罪,造成重伤的个罪危害大于只造成轻伤的个罪;在诸如侮辱、诽谤之类所造成的结果是无形的损害的情况下,个罪所造成的不良影响越大,其客观危害便越大,反之亦然,因此,在大范围内给受害人造成名誉损害的个罪的客观危害大于只在小范围造成名誉损害的个罪;在经济型、营利型与财产型犯罪的情况下,个罪的涉案数额越大,表明个罪的规模或者所造成的财产损失越大,个罪的客观危害便越大,反之亦然,因此,经营额高达500万元的生产假冒伪劣产品罪的客观危害大于经营额仅为50万元的生产假冒伪劣产品罪,盗窃或者贪污10万元的客观危害大于只盗窃或贪污1万元。

(四)犯罪的对象

在某些情况下,犯罪的对象构成衡量不同种罪或个罪的客观危害的重要标志,而且,在特定情况下,犯罪对象对于衡量犯罪的客观危害具有决定性的意义。这是因为,有的对象一旦受到犯罪的侵犯,其便比其他对象更易受到损害或者更易受到更大损害,而有的对象一旦为犯罪所追求或者保护,犯罪所造成的损害便可能远远大于其他犯罪所造成的损害。在危害公共安全类罪中,破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备等可能造成人身与财产双重损害,而破坏通讯设备则不致产生人身损害,因此,破坏交通工具、交通设备、易燃易爆设备的种罪相互间在客观危害大小上相当,且比破坏通讯设备罪小;在侵犯人身权利类罪中,奸淫幼女给被害人所可能造成的损害大于强奸成年妇女所可能造成的损害,前者的客观危害因而大于后者;同是盗窃罪,盗窃珍贵文物的危害大于盗窃普通财产,因为珍贵文物的价值大于普通财产;同是走私,走私武器、弹药的危害大于走私普通货物,因为武器、弹药可以致人死伤,而普通货物则否;同是包庇罪犯,包庇危害国家安全的罪犯客观危害大于包庇普通罪犯,因为危害国家安全罪比普通犯罪的危害更大。

(五)犯罪的时间、地点

相同种罪中的不同个罪,可因所发生的时间、地点的不同而危害各异。就时间而言,发生在特殊时间的个罪往往可能造成比发生在普通时间的个罪更大的损害结果或者不良影响,因而比后者危害更大。最简单的例证是,战时泄露军事秘密可能直接导致战役失败,而平时泄露军事秘密则不致如此,因此,前者的危害大于后者。就地点而言,发生在特殊场合的个罪也可能比发生在普通场合的个罪影响更加恶劣,因而危害更大。最明显的例证是,当众强奸与侮辱妇女,所造成的影响远比非当众强奸与侮辱恶劣,因而危害大于后者。

(六)犯罪的实施程度

相同种罪中的不同个罪,还因实施的程度不同而显示出危害性的不同。原因在于,如果以犯罪的结果的发生作为犯罪完成的标志,那么,行为距结果的发生越近,其危险便越大,因为其引起结果发生的可能性越现实,相反,行为距结果的发生越远,其危险便越小。基于此,作为犯罪之完整状态的既遂的危害大于相同条件下的犯罪之任何非完整状态。而同是犯罪的非完整状态,已进入实施状态的未遂行为的危害大于未进入实施状态的预备行为;同是中止犯罪,在实施阶段的中止的危害大于在预备阶段的中止;同是未遂,实施终了的未遂的危害大于未实施终了的未遂。

三、主观恶性的评价

作为与客观危害相对应的范畴,主观恶性在中外刑法学界称谓不一。尽管在西方哲学、伦理学与刑法学中,与中国刑法学著述中的“主观恶性”一词相通或相近的evil(恶)或者guilty(邪恶)等术语早已有之,但是,在当代西方刑法学著述中,主观恶性一词的对译词是应受谴责性(cul2 pability)。[1](P64);[3](P214) 尽管在西方刑法学上,应受谴责性是一个几无异议的概念,在中国刑法学著述中,主观恶性又早已成为一个常见的概念,但是,中国学者对这一概念的界定未尽统一。这就产生了对其作一辨析的必要。

围绕主观恶性概念所产生的分歧,主要源于对主观恶性与人身危险性的关系的认识。正是在对二者的相互关系的认识上,存在包容说、等同说与独立说之争。包容说视主观恶性为种概念,人身危险性为属概念,前者包容后者,后者是前者的一个组成部分。其理由是,主观恶性实际上是人身危险性的重要内容,因为人身危险性的最大意义就在于它是对行为人的主观恶性大小的说明。行为人的人身危险性大的,其主观恶性也大;行为人的人身危险 性小的,其主观恶性也小,二者之间成正比关系。[7](P514) 等同说视主观恶性与人身危险性为等量互换关系,认为主观恶性只不过是人身危险性的代名词。独立说视主观恶性与人身危险性为两个相对独立的范畴,前者是基于行为人之已然的行为而应受的谴责程度,后者则是对未然的行为的可能性的预测结论,两者虽有一定联系,但不容混同。

包容说的不合理之处在于既不合逻辑,又有可能对罪量的评价形成误导。就逻辑而言,主观恶性与客观危害同属犯罪的严重性的范畴,人身危险性属于预防需要的范畴。而严重性是定位于已然的行为的范畴,其是基于行为人既已实施的行为中所存在的心理事实而生的对其应受谴责程度的评价,预防需要则是定位于未然的行为的范畴,其是基于对人将来犯罪的可能性的预测而生的对防止其犯罪所需要的刑罚的判断。因此,正如已然与未然是一对虽有联系但互相独立的范畴一样,主观恶性与人身危险性也是互不相容的两个范畴。将人身危险性作为被主观恶性所包容的范畴,有如将未然作为已然的一部分一样,失之大谬。就对罪量的评价的误导而言,将人身危险性作为主观恶性的一部分,势必导致将主观恶性大但人身危险性小的情况作为轻罪,而把主观恶性小但人身危险性大的情况作为重罪,据此配刑的结果,不是重罪轻刑便是轻罪重刑。

等同说同样既有悖逻辑,也误导对罪量的评价,其弊较之包容说有过之而无不及。既然如前所述,主观恶性是对已然的行为的评价,人身危险性是对未然的危险的判断,将两者视为等量关系,便与将过去等同于将来一样为逻辑所不容。根据等量说来评价犯罪的严重性,误把人身危险性大者当成主观恶性大或者误把人身危险性小者当作主观恶性小,便在所难免。相应地,对主观恶性小的轻罪加之以重刑或者对主观恶性大者只予以轻刑,便顺理成章。 ///

独立说应该是对主观恶性与人身危险性的正确说明。一方面,主观是相对客观而言的,所谓主观恶性,只能是与客观危害相对应的范畴。而正如客观危害是对犯罪的客观因素的指称一样,主观恶性也应该是对犯罪的主观因素的指称。在这里,无论是客观因素还是主观因素,都是依附于已然的犯罪而存在,而不是附属于尚未发生但有可能发生的行为。因为正如犯罪的客观危害是一种既存的事实一样,犯罪的主观恶性也是一种既存的心理事实,而不是一种尚未发生的危险。无论是基于道德评价还是基于法律评价,对人的谴责都只有源于已经存在的行为才是正义的,源于未然的行为而对人的谴责,毫无正义可言。[1](P7)主观恶性只能是属于犯罪的严重性的已然的范畴,而不是属于预防需要的未然的范畴。将主观恶性与客观危害作为两个独立的概念,是一种合乎逻辑的选择。另一方面,将主观恶性与人身危险性作为彼此独立的范畴,避免了将二者混为一谈,不致因把后者作为前者的一部分或将两者等量齐观而误将主观恶性小但人身危险性大的情况作为重罪或误将主观恶性大但人身危险性小的情况作为轻罪,从而不致因对严重性的评价形成误导而使配刑陷入轻罪重刑或重罪轻刑的误区。

基于以上辨析,对既与客观危害相对应又与预防需要相独立的主观恶性范畴的正确界定应该是“与行为人的应 受谴责性相关的意图、动机与情节因素”,[3](P214)或者说是“指决定罪犯应被主张因为其行为而应受多少谴责的意 图、动机与情节因素”。[1](P64)

由于行为人之应受谴责的基础是其实施行为的自由意志,因此,我们也可以将主观恶性界定为“行为人在实施有害行为的过程中所体现的自由意志的程度”。[5](P153) 正如对客观危害的评价以犯罪的客观因素为基础一样,对主观恶性的评价也应以犯罪的心理事实为根据。可以作为评价犯罪的主观恶性的根据的心理事实主要有如下几方面:

(一)犯罪的罪过形式

美国学者赫希认为犯罪的罪过形式影响着犯罪的主观恶性的轻重,进而影响着犯罪的严重性。拿他的话来说,便是“行为的严重性随行为人的行为是故意、明知、卤 莽还是疏忽而变化”。[1](P64) 虽然赫希未进一步论证严重性为什么随这些因素而变化,但是,主观恶性随犯罪的罪过形式的不同而变化应该是显而易见的。因为主观恶性是行为人趋恶的自由意志的程度,这种自由意志的程度通过对犯罪的危害的认识程度与所持的态度来表现,而罪过正是不同的认识因素与意志因素的组合。相应地,罪过形式的不同鲜明地体现了这种自由意志的程度的不同。

直接故意犯罪,犯罪人不但明知自己的行为严重有害,而且对危害结果发生的必然性有确切的认识,而其对危害结果的发生持积极的追求态度,并为促成这种结果的发生而实施了危害行为。在这里,犯罪人具有不实施危害行为的充分前提,却作出了与此完全相反的意志决断,这表明犯罪人不但不避恶从善,反而弃善从恶,其趋恶的态度表现得极为明显。间接故意犯罪,犯罪人不但明知自己的行为有害,即对危害结果的发生有较为明确的认识,而且对行为与结果之间的因果关系有较为确切的判断,但其对危害结果的发生听之任之,虽不追求但予放任。在这里,对行为引起危害结果发生的明知赋予了犯罪人不实施危害行为以便防止危害结果发生的充分前提,然而,犯罪人不但不放弃其有害行为,以避免危害结果的发生,反而决意实施该行为,而置危害结果于不顾,以至危害结果发生。这表明犯罪人本可避恶趋善却不避恶趋善,具有较为明显的趋恶的自由意志。过于自信的过失犯罪,犯罪人对其行为的性质已有预见,即已经预见到行为有可能引起危害结果。但其恶性并不表现在这种已有预见本身,而在于在已有预见的前提下,犯罪人本可放弃自己的行为以有效地防止危害结果的发生,却因为轻信自己能够避免危害结果的发生而不但不放弃反而实施该行为,以至发生危害结果。在这种本应且可放弃却不放弃自己的行为、本应且本可有效地防止却不有效地防止危害结果发生的选择中,体现了犯罪人对恶的趋向。疏忽大意的过失犯罪,犯罪人对犯罪行为的性质一无所知,即对行为引起危害结果的可能性根本没有预见。但这并不表明犯罪人没有主观恶性。因为犯罪人是在既有预见的能力又有预见的义务的前提下没有预见,而且,没有预见只不过是犯罪人应该注意却未尽注意义务的结果。换言之,在犯罪人应该注意、可以注意却未予注意的选择中,已表现出一定的恶的趋向。

以上展示表明,在犯罪的四种罪过形式中,直接故意对犯罪的性质认识充分,对危害结果所持的态度积极,犯罪的主观恶性最大;间接故意对犯罪的性质的认识程度略逊于直接故意,因为其所预见到的是结果发生的可能性而不是必然性,而且,其对危害结果所持的态度不是积极追求而是消极放任,因此,其主观恶性较之直接故意为轻;过于自信的过失对行为的性质的认识不如间接故意明确,因为其只是“预见”而不是“明知”,而且,其对危害结果所持的态度不是放任而是避免,因此,其主观恶性次于间接故意;疏忽大意的过失对危害结果根本没有预见、对行为的性质毫无认识,其意志因素不在于对危害结果的态度,而在于未尽应尽的努力,趋恶的自由意志程度最低,其主观恶性自然最小。由此,我们可以就不同罪过形式的主观恶性程度由重至轻排序如下:直接故意——间接故意——过于自信——疏忽大意。

(二)犯罪的动机与目的

作为直接故意犯罪所特有的心理事实,犯罪的动机与目的对于衡量犯罪的主观恶性意义重大。在同是直接故意犯罪的情况下,犯罪的动机的恶劣程度与犯罪的目的的卑鄙程度,构成评价犯罪人主观恶性程度的重要标志。同是直接故意杀人,出于图财的动机比出于安乐死的动机恶劣,前者的主观恶性大于后者;同是直接故意杀人,即使均只杀死一人,但以杀死二人为目的而只杀死一人比只以杀死一人为目的而只杀死一人卑鄙,前者的主观恶性大于后者;同是盗窃,出于贪图享受的动机比出于生活所逼的动机更为恶劣,因而主观恶性更大;同是盗窃1万元,意图盗窃2万元而只盗得1万元比意图只盗窃1万元而只盗得1万元更为卑鄙,因而主观恶性更大。

(三)认识的内容

在直接故意犯罪的情况下,作为故意之构成要素的认识因素的具体内容可能不同。尽管行为人因为对危害结果均持追求的态度而构成直接故意犯罪,但是,对行为的事实的认识范围与程度却可能有所差异。而这种认识的差异往往显示出犯罪的主观恶性的差异。同是强奸孕妇,明知是孕妇而强奸之比不明知是孕妇而强奸之更为可恶,主观恶性更大;同是盗窃他人的救命钱,明知是救命钱而盗窃之比不明知而盗窃之更应受谴责,主观恶性更大。

(四)犯罪的起因

犯罪的起因,即引起犯罪人产生犯罪的原因,在特定情况下,对犯罪的主观恶性具有一定影响,因为有的犯罪事出情有可原的原因,从而可以减轻对犯罪人的谴责程度。最明显的例证是,防卫过当、受被害人挑衅以及受胁迫情况下的犯罪,行为人趋恶的意向轻于普通情况下的犯罪,其应受的谴责程度较轻,主观恶性相应较小。

(五)犯罪人的生理与精神状况

未达到特定年龄的人、完全丧失认识和控制能力的人,属于无意志能力的人,其无作为主观恶性之基础的自由意志可言,其行为因而谈不上主观恶性。依此类推,所谓“半成年人”、“半精神病人”以及因为生理缺陷而认识与控制能力不如常人的人所实施的犯罪,所应受到的谴责也相对于成人、精神与生理正常的人犯罪为轻,其主观恶性亦相对较小。

(六)犯罪人的身份

尽管犯罪的主观恶性应该是基于犯罪行为而不是基于犯罪人而应受的谴责程度,但是,一定身份的人与犯罪相联系,对犯罪的主观恶性有着不容忽视的影响。在共同犯罪的情况下,尽管犯罪的危害是所有共同犯罪人的行为的共同结果,但是,主犯系犯罪的组织、领导者或者在犯罪中起主要作用者,其应受的谴责重于在犯罪中仅起辅助或者次要作用的从犯;国家工作人员,本应严以律己,却利用职权犯罪,其自然应比普通人犯罪受更大的谴责;累犯系屡教不改者,其应受的谴责也大于初犯。

(七)犯罪人在犯罪中的表现

犯罪人在犯罪中的表现,不但可以直接体现犯罪的客观危害的大小,而且可以在很大程度上反映犯罪人的主观恶性的轻重。这是因为,犯罪人的表现虽然是一种客观事实,但是,这种客观事实总是犯罪人主观心理的外化。在犯罪过程中,犯罪人的主观恶性必然得到充分发挥。犯罪的手段、对象、时间、地点的选择,犯罪人对被害人的态度以及在犯罪中的心态等,均是犯罪人主观恶性外化的载体,因而可以作为衡量主观恶性大小的标志。为犯罪而周密计划、充分准备者,比临时决意犯罪者表现出在犯罪后逃避惩罚的更明显的趋向,其主观恶性更大;犯罪手段残忍,表明犯罪者心狠手毒、人性沦丧,其应受的谴责显然大于采取普通手段犯罪的人;以幼女、孕妇、老人、生母、女儿等为对象的强奸,表明犯罪人禽兽不如,人性全无,兽性有余,其所应受的谴责远大于以普通妇女为对象的强奸;在大庭广众之中、光天化日之下公然犯罪,表明犯罪人恶胆包天、肆无忌惮,其所应受的谴责当然大于在普通情况下的犯罪;在短期内连续作案,一犯再犯,表明犯罪人恶性严重膨胀,所应受的谴责自然大于非连续犯罪;犯罪人在犯罪过程中自动放弃犯罪或有效地阻止危害结果发生,表明其犯罪意志不坚定,有所反悔或顾忌,其所应受的谴责因而较轻;犯罪人在对被害人实施犯罪之外,以侮辱、戏弄为乐,如:在强奸妇女过程中,逼迫受害人做下流表演、拍裸体照甚至往其体内放置异物等,表明犯罪人人格严重扭曲、变态,其应受的谴责之大,不言自明。

四、犯罪的严重性的统一评价

犯罪的严重性是客观危害与主观恶性的统一。而统一意味着两者的有机结合,不是两者简单的相加。因此,对犯罪的严重性的评价应该是对客观危害与主观恶性的统一评价,而统一的评价应该奠基于对两者相互间的同一性与对立性的认识之上。

(一)犯罪的严重性的同一性评价

客观危害与主观恶性,作为一对矛盾的两个方面,固有着同一性。这种同一性具体表现在两者是一种互相渗透、彼此依存的不可割裂的关系。犯罪的客观危害是犯罪的主观恶性的外化与载体,犯罪的主观恶性则是犯罪的客观危害的本原。没有客观危害,也就无所谓犯罪,因而也就无所谓犯罪的主观恶性。而没有主观恶性,也就谈不上作为人的自由意志之体现的犯罪行为,自然也就无所谓犯罪的客观危害。由犯罪的客观危害与主观恶性的这种同一性而生的对犯罪的严重性的评价的具体规定如下:

1.对犯罪的严重性的评价应该兼顾客观危害与主观恶性。既然犯罪的严重性是客观危害与主观恶性的统一,对犯罪的严重性的评价便应该是对两者的同时评价,而不只是对其中某一方面的评价。只有兼顾两者而得出的评价结论才可能是完整而全面的结论,仅以某一方面为根据而对犯罪的严重性所作出的评价结论必然失之偏颇。因此,对犯罪的严重性的评价应该兼顾客观危害与主观恶性,这是基于客观危害与主观恶性的同一性而就对犯罪的严重性的评价所得出的第一条规则。

2.最严重的犯罪是客观危害与主观恶性均为最大的犯罪。既然客观危害与主观恶性是犯罪的严重性的不可或缺的构成要素,那么,只有客观危害与主观恶性都为最大时,犯罪才是最严重,仅仅是客观危害或者主观恶性之一最为严重,不足以构成最严重的犯罪。这是因为,客观危害大但主观恶性小或者客观危害小但主观恶性小的犯罪,在总体上必然比两者均大的犯罪轻微。对客观危害与主观恶性的各别评价表明,危害最大的种罪是所侵犯的权益的意义最大的种罪、行为的危险性最大的种罪与对象最重要或最危险的种罪等;恶性最大的种罪是出于直接故意的种罪。两相结合,我们可以基于客观危害与主观恶性而就对种罪的严重性的评价得出第四条规则:出于直接故意而侵犯最重要的权益的种罪,是以所侵犯的权益作为与其它种罪相区别的主要标志的类罪中最严重的种罪,如:直接故意杀人罪是侵犯公民人身权利类罪中最严重的种罪;出于直接故意实施的危险性最大的种罪是以犯罪的危险性作为划分不同种罪的根据的类罪中最严重的种罪,如:直接故意放火、决水、爆炸、投毒等是危害公共安全类罪中最严重的种罪。

3.最轻微的犯罪是客观危害与主观恶性均为最小的犯罪。与最严重的犯罪是客观危害与主观恶性均最大的犯罪相对应,最轻微的犯罪自然应该是客观危害与主观恶性均最小的犯罪。因为仅仅是客观危害或者主观恶性之一轻微的犯罪,必然比两者均轻微的犯罪严重,因而不可能构成最轻微的犯罪。对客观危害与主观恶性的各别评价表明,客观危害最小的种罪是所侵犯的权益的意义最小的种罪、行为的危险性最小的种罪与对象最不重要或最不危险的种罪;恶性最小的种罪是出于疏忽大意的种罪。两相结合,可以就对犯罪的严重性的同一评价得出第五条规则:出于疏忽大意而侵犯最不重要的权益的种罪是以所侵犯的权益作为与其它种罪相区别的类罪中最轻微的种罪,如:疏忽大意的致人伤害罪是最轻微的过失侵犯人身权利罪;出于疏忽大意而实施的危险性最小的种罪是以犯罪的危险性作为划分种罪的根据的类罪中最轻微的种罪,如:疏忽大意的破坏通信设备罪是最轻微的过失危害公共安全罪。

4.客观危害与主观恶性均大的犯罪重于两者均小的犯罪,两者均小的犯罪轻于两者均大的犯罪。最严重的犯罪与最轻微的犯罪均是从绝对的角度对犯罪的严重性的评价,即是从犯罪的客观危害与主观恶性本身直接得出的结论。而如果将评价的视角由绝对转向相对,即要对不同犯罪的严重性予以排序,则我们必然得出基于客观危害与主观恶性的同一性评价犯罪的严重性的第六条规则:客观危害与主观恶性均大的犯罪较之两者均小的犯罪为轻,两者均小的犯罪较之两者均大的犯罪为重。其理如2+2大于1+1与1+1小于2+2一样简单,不需赘述。因此,故意侵犯意义大的权益的犯罪比过失侵犯意义小的权益的犯罪严重,过失侵犯意义小的权益的犯罪比故意侵犯意义大的权益的犯罪轻微,如:故意杀人重于过失致伤,过失致伤轻于故意杀人;故意造成严重结果的犯罪重于过失造成轻微的危害结果的犯罪,过失造成轻微的危害结果的犯罪轻于故意造成严重结果的犯罪,如:故意杀死二人重于过失致死一人,过失致死一人轻于故意杀死二人。

5.客观危害与主观恶性之一小的犯罪相对于两者均大的犯罪轻,但相对于两者均小的犯罪重;两者之一小的犯罪相对于两者均小的犯罪重,但相对于两者均大的犯罪轻。由对犯罪的严重性的前一相对评价结论必然派生出另一相对的评价结论,即评价犯罪的严重性的第七条规则:客观危害与主观恶性之一小的犯罪,相对于两者均大的犯罪轻,但相对于两者均小的犯罪严重,其理如同2+1小于2+2,但大于1+1,因此,过失侵犯意义大的权益的犯罪轻于故意侵犯意义大的权益的犯罪,但重于过失侵犯意义小的权益的犯罪,如:过失致死一人轻于故意致死一人,但重于过失致伤一人;反过来说,客观危害与主观恶性之一小的犯罪相对于两者均小的犯罪重,但相对于两者均大的犯罪轻,其理如同2+1大于1+1,但小于2+2,因此,过失造成严重后果的犯罪重于过失造成轻微后果的犯罪,但轻于故意造成严重后果的犯罪,如:过失致死二人重于过失致死一人,但轻于故意杀死三人。

(二)犯罪的严重性的对立性评价

客观危害与主观恶性虽然是犯罪的严重性的两个不可割裂的方面,但两者毕竟又是两个相对独立的不同方面,因此,两者之间还存在一定的对立性。这种对立性的主要表现在于,特定的客观损害虽与犯罪行为有某种关联,但未必是主观恶性的体现,主观恶性虽然存在,但未必表现在犯罪的客观因素之中;客观危害大的犯罪未必主观恶性大,客观危害小的犯罪未必主观恶性小;主观恶性大的行为未必客观危害大,主观恶性小的行为也未必客观危害小。基于客观危害与主观恶性的这种对立性,对犯罪的严重性的评价的具体规则如下:

1.不体现主观恶性的客观损害不应作为评价犯罪的严重性的根据。正如行为人不能预见或不能控制的损害只能作为意外事件或不可抗力,因为不具备主观恶性而不能作为定罪的根据一样,客观存在的损害即使与犯罪存在某种关联,但如果不是犯罪人所能预见或者控制的,而是与犯罪的偶然结合,那么,其便不是犯罪的主观恶性的体现,因而应该排除在对犯罪的评价之外。如:犯罪人对被害人的侮辱行为中并不具备致死的因素,如果被害人在受到侮辱后自杀,这种后果便不是犯罪人所能预料到的,不是犯罪人主观恶性大的体现,因而不能认为被害人自杀加重了侮辱罪的严重性,即不能认为被害人自杀的侮辱罪重于被害人未自杀的侮辱罪。因此,不体现主观恶性的客观损害不应作为评价犯罪的严重性的根据,应该是基于犯罪的客观危害与主观恶性的对立性而生的对犯罪的严重性的评价的第一条规则。

2.未通过犯罪的客观因素体现的主观恶性不应作为 评价犯罪的严重性的根据。如前所述,主观恶性一词与作为道德评价标准的“恶”有着渊源关系,因此,在评价主观恶性时,极易将作为道德评价的对人的恶性的评价与作为刑法评价的对犯罪的主观恶性的评价相提并论。然而,对主观恶性的法律评价较之对其的道德评价更为有限,作为其评价对象的不是人而是行为即只能是行为本身所反映的主观恶性而不是犯罪人的任何因素所体现的主观恶性。因此,尽管犯罪人在犯罪前的一贯表现与犯罪后的表现可以作为评价犯罪人的恶性大小的根据,但不能纳入对犯罪的主观恶性的评价之中。因为犯罪前的一贯表现发生在犯罪前,不是犯罪本身的因素,无法体现犯罪本身的主观恶性,不应作为定罪即评价罪质的根据,理所当然地也不能作为评价罪量的根据;犯罪后的表现既然发生在犯罪结束之后,自然不可能对犯罪本身的主观恶性产生影响,因而也不应作为评价犯罪的主观恶性的根据。因此,不通过犯罪的客观因素体现的主观恶性不应作为评价犯罪的严重性的根据,这是基于犯罪的客观危害与主观恶性的对立性而生的对犯罪的严重性的评价的第二条规则。

3.主观恶性大但客观危害小的犯罪可以构成重罪,主观恶性小但客观危害大的犯罪可以构成轻罪。主观恶性与客观危害固然是犯罪的严重性所固有的组成部分,但两者的地位有主次轻重之分。基于任何犯罪行为都应该是犯罪人自由意志的产物即主观恶性决定客观危害的基本原理,主观恶性是犯罪的严重性的主要决定因素,客观危害只是犯罪的严重性的次要的决定因素。因此,在主观恶性大的情况下,即使客观危害小,也可以构成重罪,如:故意杀人未遂,虽未造成死亡后果,但行为人以致他人于死为目的,主观恶性之大不言而喻,其因而构成重罪;而在主观恶性小的情况下,即使客观危害再大,也可以构成轻罪,如:过失致多人死亡,客观危害可谓极大,但由于主观恶性小,其只构成轻罪。因此,主观恶性大但客观危害小的犯罪可以构成重罪,主观恶性小但客观危害大的犯罪可以构成轻罪,是基于客观危害与主观恶性的对立性而得出的评价犯罪的严重性的第三条规则。

4.主观恶性大但客观危害小的犯罪重于主观恶性小但客观危害大的犯罪,主观恶性小但客观危害大的犯罪轻于主观恶性大但客观危害小的犯罪。基于上一规则,可以就主观恶性与客观危害大小相脱节的两个以上的犯罪进行相对评价派生出一条规则,即基于客观危害与主观恶性的对立性而评价犯罪的严重性的第四条规则,这便是主观恶性大但客观危害小的犯罪重于主观恶性小但客观危害大的犯罪,主观恶性小但客观危害大的犯罪轻于主观恶性大但客观危害小的犯罪。这是因为,既然主观恶性大但客观危害小的犯罪可以构成重罪,主观恶性小但客观危害大的犯罪可以构成轻罪,那么,前者重于后者便应该是一种必然的结论。如:既然故意杀人未遂是重罪,过失致人死亡是轻罪,那么,故意杀一人未遂便是重于过失致死一人的犯罪,过失致死一人则是轻于故意杀一人未遂的犯罪。

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