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地方文交所是数字藏品交易的合规之路吗?(下)

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-05-12

关键词:数字藏品 NFT 文交所 刑事合规

《地方文交所是数字藏品交易的合规之路吗? (上)》谈到部分文交所存在被拒之门外以及无资质经营的风险,除此之外,即使有资质的文交所组织数字藏品交易,仍存在交易方式不合规的风险。

不少数字藏品平台,在文旅部下发《关于推动数字文化产品高质量发展的意见》之后,纷纷推动其中提到的,“要发展平台经济,培养数字经济新实体,同时鼓励金融机构开发数字文化金融产品。”

目前的数字藏品平台属于电子商务平台,只能按照线上商城网购的交易模式进行交易,通过对数字藏品设定固定价格,由买卖双方按固定价格或议价来成交。

即使各大平台创新各种发行、销售“玩法”,比如“一份多发”、“批量复制”、“版权绑定”、“盲盒发行“、”合成铸造“、”赋能发行“、”网上竞拍“等。但这些创新一是难以实现数字藏品的真正创新,也难以推动产业数字化、数字产业化的发展,更难以为实体经济赋能;二是在创新过程中,渐渐偏离了电商平台的业务范围,染指到了类证券、类期货等金融领域的产品发行与交易活动,如“一份多发”、“版权绑定”、“网上竞拍”等模式。

那是不是文交所组织数字藏品的交易,就可以解决类证券化、类期货化的难题呢?

笔者认为,即使地方交易所组织数字藏品的交易,但也面临交易模式的刑事风险,笔者在《地方文交所是数字藏品交易的合规之路吗?(上)》中梳理的部分地方文交所,其业务领域就存在交易方式的刑事风险。

主要的风险在于:即使是拥有合法牌照,通过了国务院部际联席会议验收的地方文交所,也绝不能超出业务范围,开展类资产证券化、类资产期货化业务与交易活动。

其中包括:

1. 开展类资产证券化业务,将权益拆分发行、降低投资者门槛、变相突破200人界限。

不得将任何权益拆分为均等份额公开发行,权益持有人累计不得超过200人;以及不得将权益设定最小交易单位,并以最小交易单位或其整数倍, 在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种交易的“标准化交易单位持续挂牌交易”,一直是交易所的“禁区”。

权益份额化拆分也一直是文交所的“硬伤”,在以前文交所曾把实物艺术品打包成资产包,估值之后拆成份数,投资者可以买入、卖出进行证券化交易,其所交易的就是份额化的艺术品。然而这种模式就被以非法经营罪或者诈骗罪予以刑事处罚。现在的数字藏品发售,往往是“一份多发“,已经具备了份额化的特征。


2.开展类资产期货化业务,将产品做成“标准化合约”,采用集中交易方式交易。

文交所进行的交易,一直存在的诟病就是将产品做成“合约”进行类期货化交易。我们都知道最直接的产品交易是“一手交钱,一手交货”,交易的对象是产品本身,而如果数字藏品交易的对象不是实物,而是写有交易数量、价格、交易时间、地点等条款,未来交割一定数量标的物的协议(合约)。

同时又采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易的方式,那么就会涉及到非法经营期货。


3. 发售以数字藏品为底层商品的金融产品,组织金融产品交易活动。

(国办发〔2012〕37号)就曾明确规定,“未经国务院相关金融管理部门批准,不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。”

虽然部分地方文交所获得了地方政府或者金融管理部门的批准,以及通过了国务院部际联席会议的验收,但并不代表就可以发行金融产品,组织金融品交易,因为金融产品及其交易活动属于人民银行、银保监会、证监会负责监管,未经人民银行、银保监会、证监会批准,地方交易场所不得从事中央金融管理部门监管的金融业务,不得发行、销售(代理销售)、交易中央金融管理部门负责监管的金融产品。

经过以上分析,似乎文交所也不能就数字藏品交易做到真正合规,是不是地方文交所就数字藏品交易不存在合规之路呢?

也不尽然。

我们仍然可以从(国办发〔2012〕37号)一文中,寻找合规之路。

(国办发〔2012〕37号)提到,“不得采取集中交易方式进行交易……但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。”

由此,文交所的数字藏品可以探索出一条现货交易模式之路,对于 获得地方政府批准、国务院部际联席会议验收的地方文交所,可从事以实物为交易对象,交易方式为“协议交易”、 “竞拍交易”、 “挂牌专场交易”等非集中交易的现货交易模式

 “协议交易”,是指文化艺术品买卖双方线下或线上达成协议价格,来完成交易的一种交易模式。

 “竞拍交易”,是指一个买方(卖方)向市场提出申请,市场预先公告交易对象,多个卖方(买方)按照规定加价或者减价,在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。

 “挂牌专场交易”,是指文化艺术品买卖双方通过艺术品挂牌交 易专场将文化艺术品的出售意向和购买意向进行挂牌集中展示比价,由买卖双方手动摘牌来完成交易的一种交易模式。

同时,根据《中华人民共和国期货和衍生品法》的规定,“衍生品交易,可以采用协议交易或者国务院规定的其他交易方式进行。“地方文交所能否实现数字藏品衍生品交易,也是值得期待的。

综上所述,在数字藏品能够交易的前提下,任何个人或机构都不想放弃打通数字藏品二次交易的机会,但寄托文交所进行数字藏品就能完全合规,过于理想化,文交所仍然容易走上文化产权、文化艺术品权益等权益类商品证券化、期货化的老路,面临刑事风险。因此,数字藏品交易与文交所结合,要想真正能够做到完全合规,只能在现有法律法规之下积极探索合规的交易模式。


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韩武斌
韩武斌经济犯罪案件辩护,制假售假犯罪案件辩护,广强律师事务所经济犯罪研究中心核心律师,外汇、期货、虚拟币犯罪案件辩护
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