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外汇类非法经营案中,同一笔金额购买和卖出,是否重复计算犯罪金额?

办案律师/作者: 曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-11-18
导语

对于使用自身资金池的倒卖倒买外汇,和作为中介的介绍买卖外汇,犯罪金额的计算方法,应该不同。在资金池经营的倒买倒卖外汇中,单纯的卖出和买入外汇行为,都是独立完整的一次非法买卖外汇的非法经营行为,而在介绍买卖外汇行为中,由于介绍人没有资金池,只是介绍方,整个介绍行为完成之后才能判定为一次非法经营行为。


 正文


根据2019年两高外汇案件司法解释(《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,以下简称2019外汇司法解释),非法经营数额在500万元以上的,应当认定为情节严重,即可以刑事立案追诉刑事责任,数额在2500万元以上的,属于情节特别严重,法定量刑区间在5-15年有期徒刑。

因此,对于这类非法买卖外汇类非法经营罪案件而言,非法经营数额的计算,在该类案件中,就成为一个非常重要的问题。


1

司法解释规定的计算原则


根据2019外汇司法解释第十一条“涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。”


外汇类非法经营罪的行为对象是“外汇”,因此,该类案件的非法经营数额,实际上就可以理解为非法买卖外汇的金额,而外汇的折合人民币的价格,必须根据案发当日人民币对该货币的中间价,而司法实践中,地下钱庄或者非法买卖外汇行为人的交易行为几乎每天都会发生,公安机关指控的涉案时间往往长达几年,而案发当日,即犯罪行为发生当日则是交易行为完成的每一天,这对涉案金额的计算几乎难以做到,因此,司法实践中,办案机关一般直接先确定涉案行为人的人民币收付款银行卡,根据收付款流水,确定涉案行为发生的日期和行为后,直接根据人民币流水进行核算总体的涉案金额。该种计算方法必然会与司法解释规定的有偏差,但是也客观反映了涉案行为人收付款人民币的实际金额,与司法解释计算的结果偏差,因此,在目前的司法实践中,被广泛采纳。
 

而对于如何确定人民币流水中哪些属于涉案金额,此前曾杰律师在《外汇类非法经营罪案件中,数额辩护的策略有哪些?》就有过详细的分析,比如,不能单凭银行流水和被告人供述就简单认定犯罪金额,确定相关犯罪事实。不过,对于数额重复计算的问题,笔者认为有必要详细阐述。



2

哪种情况下,买进和卖出外汇都会被计算犯罪金额


即在外汇类非法经营案中,对于非法经营数额的计算,在相关证据确实能证明是买卖外汇犯罪行为的前提下,买进和卖出的金额,是否需要重复计算?以开展对敲换汇业务的地下钱庄为例,司法实践中,该类平台一般会在境外开设账户,用于接收或者支付美金(或其他外汇),在境内也会持有或者控制多张人民币银行账户,用于接收和支付对应的人民币给客户或其他交易对手。
 

而司法机关在查处这类案件过程中,一般最先掌控的就是地下钱庄国内的银行账户信息和交易流水资料。由于地下钱庄的业务包括既有帮助他人结汇,也有出售外汇,因此,这类国内银行卡的流水情况,一般既有流出(地下钱庄买美金,国内付款国外收汇),又有流入(地下钱庄卖美金,国内收款国外付汇),这两种情况下,地下钱庄面对的客户都是不同的对象,
 

因此不管其卖美金还是买美金,都是各自完成了非法买卖外汇行为,因为买和卖的行为都分别侵犯了外汇管理制度(在这种模式中,地下钱庄单纯的买入美金,付款人民币,对于客户而言,就已经完成了以此完整的非法买卖外汇交易;反向来看,地下钱庄卖出美金,收款人民币,对于客户而言,其收到美金付款人民币后,一次完整的交易业已完成。而地下钱庄到底是在单次的买进或者卖出行为中收取手续费,还是在低买高卖行为中赚取差价,都整体评价为营利目的的经营行为)。
 

因此,多个案例显示,司法机关都会把该账户的流出和流入金额合并,或者重复计算为犯罪金额。
 

比如被告人A的银行卡,能够确定是买入美金支付人民币的金额是1000万人民币,卖出美金收到的价款是1500万人民币,这两笔进与出的资金,无法做到对应,办案机关就可以合理推断这是两笔业务,都是在资金池内进行流转,此时,A的涉案金额就是2500万人民币,也就是说,对于A的银行卡作为人民币结售汇的资金池账户,对进出两种交易流水进行合并计算,此种计算方式一般没有异议。
 

此种计算方法之所以合理,是因为不管是地下钱庄卖汇和买汇行为,分别都是针对不同的交易对象客户,这些客户如果从合法的渠道结汇或者购汇,结汇金额就会分别是1000万和1500万,因此两类数字或者背后的行为,都分别侵犯了相应的外汇交易市场秩序,因此,此种金额重复计算,或者累计计算,存在合理性。
 

因此可以总结,资金池模式运营的地下钱庄,买进和卖出外汇都会被计算犯罪金额
 



3

介绍买卖外汇案件中,能确定同一笔金额被买进卖出的,不重复计算


但是,还是以地下钱庄A为例,其交易习惯或者业务模式中,如果能确定,其不是仅仅做自身的资金池业务,还有介绍买卖外汇行为存在,而地下外汇类交易往往能做到日结,会导致资金出现一一对应的情况,此时,数额计算的方式,就会有所不同。
 

比如张三向A购买外汇,支付了700万人民币到A的账户,A的境外账户没有对应的100万美金(假设商定汇率是1:7),此时A就找到同样是外汇黄牛或地下钱庄的B,由B在境外支付100万美金给张三,此时A收到张三的700万人民币后,马上就把700人民币打给了B的账户。此时,A的银行流水,就显示出收款700万人民币,付款700万人民币,此时在计算非法经营金额,应该就是700万人民币,而不能把A卡的进和出重复计算,因为此时,对于A而言,其并没有利用自身资金池为张三换汇,其角色类似于一个介绍者或者支付结算角色,其只做了张三一笔业务,涉案金额只能计算一次。此时,A和B作为出售外汇者,属于共同犯罪,各自的外汇计算金额,都是同一笔针对张三的业务,即都是700万人民币。
 

对于以上两方面的观点,在广东省广州市增城区人民法院(2017)粤0183刑初817号案件中,就有明确的体现,该案中,被告人姚某的港币资金来源,其港币的来源主要来自黄某和林某,具体的方式为“被告人姚某在有客户需要港币时才向林某、黄某夫妇购买港币,如果是新客户,姚某为了安全保障,会叫客户将用于购买外汇的人民币汇入姚某指定的银行账户,姚某收到客户汇给我的人民币后,会叫黄某将相应数额的港币汇入客户指定的香港账户,客户确认收到港币后,姚某扣除利润后,将剩余的人民币汇入黄某指定的银行账户。如果对于可靠的客户,姚某会叫客户将他在香港的银行账户发给黄某,黄某先将港币汇入客户在香港的银行账户,客户收到港币后就将相应数额的人民币汇入黄某指定的银行账户。”


法院最后得出结论,买卖外汇,包括购买和出售两种行为,只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为,并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为,结合本案被告人姚某在非法买卖港币过程中,买或卖的款项是同一的,将买卖两项数额相加作为买卖外汇犯罪数额,属重复计算,有违客观。因此,法院最终没有计算姚某和黄某林某夫妇之间的交易流水,只计算了能够确定交易对手为非法买卖外汇的其他行为人对应的金额。
 

法院的该观点,与本文关于数额认定的观点不谋而合,即,在无法对应金额时,地下钱庄卖汇和买汇的金额,可以重复计算,但是,如果买和卖的金额如果是同一的,即能够确定地下钱庄或者黄牛是开展的类似中介业务,对于过账的资金只计算进项,没有计算出项(因为是同一笔业务资金)。


对于该观点,实际上也可以结合支付结算类非法经营罪的观点。两高司法解释将非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇两种行为统一进行了适用法律的解释,说明两者在行为方式、犯罪特点等方面具有相似性。在支付结算类案件中,非法经营者作为资金中介收到付款方的资金后,支付给收款方,此时,金额也不能重复计算,这是因为支付结算行为是一个付款收款的动态转移行为,重复计算的理论依据不足,但是外汇类案件存在一定的差异性,而如果能够确定同一笔资金是为了同一个客户服务,则这种行为既涉嫌非法(介绍)买卖外汇,也涉嫌支付结算类非法经营罪,使用同样的涉案金额计算标准,也更加合理。
 

当然,对于外汇交易数额的计算,并不仅仅是根据银行流水简单相加,仍需要结合其他证据综合判断。对于外汇的计算,(有一点需要注意,根据2019年非法买卖外汇司法解释的规定,涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日外汇牌价折合成人民币来计算,而司法实践中通常是直接以银行流水所显示的人民币数额进行计算,此种计算方法虽然方便快捷,但不符合司法解释的规定,其结果的精准性也有待商榷,只是说以此种方式来计算外汇数额,所得到的结果一般不会与客观事实存在太大出入。)


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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
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