内幕交易、泄露内幕信息罪

概念

一、内幕交易、泄露内幕信息罪的立法目的

内幕交易、泄露内幕信息罪违法犯罪行为实质上是利用内幕信息变为公开信息的时间差，进行证券、期货交易以牟取暴利的行为。在相当长的一段时间内，我国的刑事法律中没有关于惩治内幕交易、泄露内幕信息行为的规定，由此造成了我们对这种行为的处理，仅停留在行政处罚和民事处分的层面上。直到1997年《刑法》才特别设立了内幕交易、泄露内幕信息罪，从而填补了这个方面在刑法上的空白。其目的在于使证券、期货市场成为一个公平而开放的市场，保障所有的投资者都基于平等的地位和均等的机会获得信息并参与证券、期货交易，防止滋生证券、期货市场健康发展的隐患，保护社会主义市场经济秩序。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪的概念

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

构成要件

（1）客体

本罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。

（2）客观方面

客观方面表现为，行为人在涉及证券的发行，证券交易或者其他对证券交易价格又重大影响的信息尚未公开前，利用自己所知的内幕信息进行交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人实施交易，情节严重的行为。

（3）主体

本罪的主体为特定主体，即证券交易内幕信息的知情人员；非法获取证券交易内幕信息的人员。

关于内幕信息的知情人员的范围，在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，援引了《证券法》第74条、《期货交易管理条例》第85条第（十二）项的规定。（现行有效的《期货交易管理条例》已将第85条内容修改至第81条）

《证券法》第74条的规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

《期货交易管理条例（2016年修订）》第81条第（十二）项的规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

关于非法获取内幕信息的人员范围，大体可以分为三类：一是通过非法手段获取内幕信息的人员，如窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员；二是利用特殊身份获取内幕信息的人员，这里获取内幕信息的手段未必是非法的；三是以获取内幕信息为目的，积极联系知情人员而获取内幕信息的人员，虽然积极联系的行为并不具有非法性，但与行为目的将结合进行分析，这类人员的获取行为也属于非法的。

（4）主观方面

本罪在主观方面只能依故意构成。过失不构成本罪。

司法认定

（1）关于非法获取内幕信息的人员范围

关于非法获取内幕信息的人员范围，大体可以分为三类：一是通过非法手段获取内幕信息的人员，如窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员；二是利用特殊身份获取内幕信息的人员，这里获取内幕信息的手段未必是非法的；三是以获取内幕信息为目的，积极联系知情人员而获取内幕信息的人员，虽然积极联系的行为并不具有非法性，但与行为目的将结合进行分析，这类人员的获取行为也属于非法的。

关于第一、三类人员范围的认定相对容易，此处不做具体分析。对于利用特定身份获取内幕信息的人员，简述如下。

根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项中规定，将内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，那么内幕信息知情人员的近亲属与关系密切的人，分别包括哪些人？

一方面，能否将利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围扩大至内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属。

根据中国银行业监督管理委员会关于印发《信托投资公司信息披露管理暂行办法》的通知第十六条第二款规定：“本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。”

而本罪名中的近亲属是否也具有如此宽泛的范围，根据本罪的立法本意，内幕信息知情人员的近亲属在获取内幕信息时，要具有天然的便利条件，而内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属在获取内幕信息时，与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同样便利的条件。因此，笔者认为，利用特定身份获取内幕信息的人员范围应扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。

另一方面，为何将与内幕信息知情人员具有密切关系的人，列入利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围之中。

与内幕信息知情人员具有密切关系的人包括内幕信息知情人员的情妇、情夫、秘书、合作伙伴等人，该类人与内幕信息知情人员的近亲属，在获取内幕信息的条件上，具有同等的便利，而且其身份具有一定程度的隐蔽性。而且，与《刑法》第388条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿，在利用影响力这一方面具有一定的相似性。

在非法获取内幕信息的人员之外，还有被动性获取内幕信息的人员，即未积极获取而知晓内幕信息的人员，该类人能否认定为非法获取内幕信息的人员，答案是否定的。当然，这要求被动性获取内幕信息的人员满足两个条件：一是被动性获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，因内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人获取的内幕信息均属于非法获取；二是被动性获取内幕信息的人员主观上必须是明知，即不仅要明知是内幕信息，还要明知透露信息的人为内幕信息知情人员或为他人非法获取。

由此，在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，未将被动性获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。但值得强调的是，被动性获取内幕信息的人员若与内幕信息知情人员或泄露内幕信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。

（2）司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定

关于司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定，根据《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中所给出的认定思路：先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常；在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员，明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩；对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。

（3）“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题

首先，明示、暗示的区分标准在于是否告知被建议者内幕信息内容。

所谓明示，就是清楚明白地指示，即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容的方式，提示他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券。

所谓暗示，就是不明确告知内幕信息的内容，而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券。

其次，明示、暗示他人从事证券交易活动，其行为落脚点在于交易，而非泄露。因此明示、暗示他人从事证券交易的行为属于内幕交易犯罪的行为类型而非泄露内幕信息犯罪的行为类型。

最后，明示、暗示他人从事证券交易活动，可能会有两种可能，一种可能是行为人明示、暗示他人从事证券交易活动，被建议者实际实施了该交易行为；另一种可能性是行为人明示、暗示他人从事证券交易活动，但被建议者并未实施该交易行为。

这两种情况行为人构成何罪要具体分析。

第一种情况下，即被建议者实施了交易行为，行为人和被建议者均构成内幕交易罪。

第二种情况下，即被建议者未实施交易行为，这种情况，笔者认为，行为人不能构成内幕交易罪，因被建议者未实施交易行为，也就是说明行为人明示、暗示的行为已经缺失了内幕交易罪语境下的“交易性”。因此行为人不能构成内幕交易犯罪，但不代表行为人不构成其他犯罪。

若行为人以明示的方式建议被建议者实施交易，而明示的行为前提是告知被建议者内幕信息，故被建议者在没有实施交易行为的情况下，行为人构成泄露内幕信息罪。

若行为人以暗示的方式建议被建议者实施交易，因暗示的行为并不泄露内幕交易，因此行为人不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。

刑事处罚

根据刑法第一百八十条，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

（四）具有其他特别严重情节的。

有效辩点

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