2017金牙大状刑事律师团队第二十四起成功无罪辩护案例

2017年广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队第二十四起成功无罪辩护案例由谢政敏律师完成

何某因涉嫌诈骗罪于2017年7月18日被河北省石家庄警方采取强制措施，后被河南省许昌警方带回许昌羁押。谢政敏律师于2017年8月7日接受委托，担任何某辩护人，为其在侦查阶段提供辩护。

2017年8月7日上午，谢律师会见了何某，与何某家属及相关知情人进行了沟通交流，掌握了基本案情。当天晚上，谢律师连夜加班，深入分析、研究案情，理清办案思路并写出了《关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》。

2017年8月8日上午，谢律师向许昌市建某区人民检察院递交了书面的《关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》，并约见了办案检察官，当面向检察官详细阐述了无罪辩护观点。

谢律师的无罪观点得到检察院的高度重视，许昌市建某区检察院当天下午即作出了不捕决定，次日何某即被办案机关取保释放。从2017年8月7日谢政敏律师介入此案至8月9日，不到三天时间，谢政敏律师便帮助何某恢复了自由之身。

附：《关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》

关于何某不构成诈骗罪应不予批捕的

法律意见书

河南省许昌市建某区人民检察院：

广东广强律师事务所接受贵院正在审查批捕的涉嫌诈骗罪嫌疑人何某的委托，指派谢政敏律师作为其辩护人，在侦查阶段为其提供辩护。现本案已移送贵院审查批捕，辩护人通过会见何某，向当事人家属及知情人了解案情，现本案案情已基本明朗。辩护人依据相关法律法规，形成以下辩护意见，请贵院参考采纳，依法作出不予批捕决定。

辩护人认为：

（一）客观上，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，报案人通过和何某的交易行为，非担没有造成本金的损失，反而获利不菲；

（二）主观上，从何某的下述行为无法推断出何某具有非法占有的诈骗故意：在签署合同时具有充足的履行合同的能力；收到款项后，曾有数次还款行为；未将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途；收到涉案款项后，其本人和老婆曾多次与报案人洽谈还款事宜，其家庭住址固定，其爱人、女儿均在家，报案人完全可以通过其家人找到何某，何某不存在长期失联的情况。

（三）被告人何某的涉案行为无论是客观上、还是主观上均不符合诈骗罪构成要件，不构成犯罪，何某和报案人之间的纠纷系民事纠纷，应通过民事途径解决。何某不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。

一、从客观上看，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为

（一）通过涉案行为，报案人的本金没有受到损失，反而获得了大量额外利益。我们了解到，2016年5月份，报案人和何某达成了一份代理合同，约定报案人作为何某在河南郑州销售储值卡的总代理，代理何某在河南郑州销售有价储值卡事宜，报案人支付何某5万元加盟费。

从表面上看，双方形成委托代理关系，实则不然：双方合同的标的是加油卡和（购物卡），何某在偏远的河南济源市，而何某在河南省的省会郑州市，郑州市无论是城市规模还是繁华程度均远远优于济源。济源市的加油卡、购物卡价格和郑州相比不具有任何价格优势，甚至比郑州还要贵，报案人为什么要涉近求远，放着具有价格优势、使用、销售更方便郑州地区的储值卡不用，非要从何某处购买不具有任何价格优势和区位优势的济源的加油卡呢？他为什么不惜代价一次又一次和何某进行这种利润很小的交易呢？

原来，都是云支付的雄厚利益吸引了报案人：报案人和何某都是云支付的会员，根据云支付的运行规则，只要是云支付的会员通过云支付进行了交易，云支付将向客户返还云币，客户可凭云币从云支付按期分批支取现金，直至客户的交易现金全部返还完毕。报案人通过云支付先后向何某打款至少在六次以上，累计资金近6百万元，报案人可从云支付获得大量云币，可凭此分批、分期获得退款，直至六百万元款项全部返还完毕；而且报案人先后从何某处获得有价储值卡约500余万元。

由此计算，报案人通过和何某的交易行为，其本金将通过云支付分批、分期得到返还，还白白得到了近五百万元的有价储值卡，报案人非担没有任何损失，还有丰厚的回报，他有什么损失？他的财产权受到侵犯了吗？这种涉案行为又有什么社会危害性？有这样的诈骗吗？

（二）何某和报案人的所有交易行为都是真实的

诈骗罪的基本特点就是骗，即采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使报案人陷入错误认识，主动向行为人交付财产。在本案中，何某和报案人的基本交易行为就是由报案人给何某打款，何某按照报案人的要求，给付报案人储值卡。

从辩护人了解到的情况看，何某和报案人至少有过六次交易行为，前五次交易中，何某都按照约定，按期足额将符合要求的储值卡交给了报案人。最后一次交易行为，何某还给报案人交付了符合要求近七十万元的储值卡。尽管何某还有一定数量的储值卡未给付完毕，那是因为何某遇到了暂时的资金困难，并非有意为止。在上述交易行为中，何某不存在隐瞒真相、虚构事实的虚假交易行为。

二、从主观上看，何某不具有非法占有的诈骗故意

（一）签署合同时，何某具有充足的履行合同的能力

如前所述，何某与报案人签署合同的目的有两个，其一是通过云支付，增加交易流水，获得更多的云币，最终实现本金的全部返还；其二通过何某支付的等额的有价储值卡获取丰厚的额外利益。

而从本案的事实来看，何某完全具有实现上述合同目的能力：何某向报案人交付储值卡的履行合同行为是在接收到报案人支付的款项后才实施的，何只需拿着报案人打的钱，直接到附近加油站、超市等地按照报案人的要求购买相应数额的储值卡并交付给报案人即可。拿着报案人的钱，替报案人买东西并交付给报案人，这对于何某来说，是完全可以作到而且事实上在以后的数次交易行为中，何某也做到了。在签署合同时，何某具有充分的履行合同的能力。

（二）在签署合同之后，何某有数次履行合同的行为

根据辩护人了解到的情况，签署合同之后，报案人至少给何某打款六次以上，除最后一次之外，何某均按照报案人的要求按时、足额交付了储值卡。

何某于2016年12月底收到报案人所打的170万元款项后（报案人打款200万，云支付公司留置15%，即30万，何某实得170万），在经济状况已经恶化的情况下，还仍然部分履行了合同，给报案人交付了约70万元的储值卡(控告人和何某的微信聊天记录有详细记载，足以证实)。

（三）何某未将涉案款项挥霍，也未用于非法用途

何某在2016年底收到报案人所打的170万元款项后，因资金紧张，将部分款项用于合法的投资活动，部分款项用于偿还本人所欠债务，上述均属合法支出，不存在将涉案款项用于购买奢侈品、挥霍等不当用途，也未将涉案款项用于违法犯罪活动。

（四）何某收到涉案款项后，并未潜逃

嫌疑人何某在2017年12月底收到报案人的170万款项后，曾先后与报案人通过微信、电话联系约七八次，商谈还款事宜，2018年1月份，还曾接到报案人的一位朋友、许昌市建某区公安分局一位民警的电话，商讨还款事宜。

之后，何某尽管换了手机号码，但其家庭住址从未更换，其爱人刘素萍及其女儿一直在家里居住，住址固定，报案人还曾和许昌市建某区公安分局一位民警到济源找到了嫌疑人家属，商谈了还款事宜。尽管在此期间，何某长期在外，但他是为生意人，到外面出差办事是很正常的，其目的在于挣钱尽快履行合同尚未履地的部分，尽快将剩余的储值卡交付给报案人，并非有意躲避，也并非下落不明。而且，从2017年12月底何某收到被害170万元到2017年7月份何某被采取强制措施，中间仅隔7个月时间，期间报案人还曾多次和何某及其爱人联系，商谈还款事宜，何某不存在长期潜逃失联的情况。

（五）何某多次明确表示，将履行合同尚未履行的部分

何某收到最后一笔170万元涉案款项后，其本人和其爱人曾和报案人有过多次接触，何某明确表示，将想尽一切办法履行合同，如果合同确实无法履行，将如数退还涉案款项，从来没有表示不归还涉案款项，也从未表示过将不必行合同。

综上所述：

（一）客观上，何某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，报案人通过和何某的交易行为，非担没有造成本金的损失，反而获利不菲；

（二）主观上，从何某的下述行为无法推断出何某具有非法占有的诈骗故意：在签署合同时具有充足的履行合同的能力；收到款项后，曾有数次还款行为；未将涉案款项用于挥霍、违法犯罪等不正当用途；收到涉案款项后，其本人和老婆曾多次与报案人洽谈还款事宜，其家庭住址固定，其爱人、女儿均在家，报案人完全可以通过其家人找到何某，何某不存在长期失联的情况。

（三）被告人何某的涉案行为无论是客观上、还是主观上均不符合诈骗罪构成要件，不构成犯罪，何某和报案人之间的纠纷系民事纠纷，应通过民事途径解决。何某不符合法定逮捕条件，请贵院依法作出不予批捕的决定。

广东广强律师事务所

谢政敏律师

2017年8月7日

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