期货反单交易是诈骗还是非法经营？

本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

韩武斌： 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

涉期货犯罪案件中，经常会有反单交易存在。反单交易分为两种，一是期货平台“喊反单”，即期货平台商，招募一群“带单”人员（一般称之为“分析师”），通过自己对行情的预测，给出与行情相反的建议，引导客户跟单，如果预测行情是涨，则给出做跌（做空）的建议；行情是跌，则给出做涨（做空）的建议；另外一种是“反跟单”交易，即一方根据行情选择下单方向，而另一方则作出与其方向相反的单，其中既包括期货平台商做与客户下单方向相反的交易，也包括客户做与期货平台相反方向的交易。

对于第一种“喊反单”交易，司法实践存在较大争议，有的认为构成诈骗罪、有的认为构成非法经营罪；而第二种“反跟单交易”，司法实践中认为是期货平台与客户进行对赌，客户资金并未进入真实市场，进而构成诈骗罪。由此可以看出，期货平台进行反单交易构成何种罪名存在较大争议，那么到底该如何分析期货反单交易行为呢？

一、“喊反单”不应以诈骗罪处罚

期货平台“喊反单”的行为，司法实践中经常徘徊在诈骗罪与非法经营罪之间，核心争议点是：“喊反单”是否是诈骗罪中虚构事实的行为，以及“喊反单”的行为与客户损失之间有无因果关系。

（一）“喊反单”不是虚构事实的行为

在邢某等诈骗罪二审刑事裁定书【(2019)浙06刑终203号】中，法院认为：所谓“反向行情”，应该理解为提供虚假（行情）信息。首先，这些所谓“行情”都有误导投资者成分，根据投资者报案材料看，也确实误导了投资者。其次，原审被告人也不确定自己对行情分析对错，将自己不确定的信息胡乱提供给投资者，显然就是虚构事实一种表现。第三，同样判断这个情节，要融入整个犯罪事实考虑，不能单独将其列举出来予以评价。此观点有待进一步推敲。

其一，“喊反单”行为是“分析师”根据自己的对行情的预测作出的主观判断，不是事实。行情预测只是给客户在选择期货方向的建议，与最终市场行情呈现出来的事实完全无关。也就是说，期货市场行情最终是涨是跌才是诈骗罪中的事实，而行情预测不是事实。

其二，即使“喊反单”行为是诈骗罪中的事实，但也不是虚构事实。诈骗罪中的的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。“喊反单”是分析师对将来期货市场行情作出的预测，这种预测难以说明是真是假，也很难确定是否与最终的市场行情一致还是相反，不能说无法确定行情分析的对错就认为是虚构事实，如果真有分析师能够确定自己给出的行情就是正确的，那么岂不是成为期货市场的预言大帝了，这显然是不符合实际的。

其三，“喊反单”行为的不确定性与期货的偶然性相符，“分析师”无法掌控。“喊反单”是基于分析师的主观认识作出的判断，与期货市场最终的行情并不能做到一一对应，“分析师”给出反单的建议时，其结果既可能与市场行情一致，也可能与市场行情相反，决定行情方向的因素最终取决于市场的波动，这与投资期货的本质相一致。期货交易是高风险投资，涨跌瞬息万变，行情结果具有偶然性，虽然“分析师”在掌握信息方面比客户有一定优势，但也不能控制行情的变动。

其四，即使“分析师”实施了“喊反单”行为，最终下单方向的决定权仍掌握在客户手中，没有丧失。“喊反单”的行为只是“分析师”在喊，“分析师”不能代替客户去做出选择，也没有强迫客户按照自己给出的建议作出选择。相反，客户最终选择的下单方向是由自己决定。

（二）“喊反单”的行为与客户最终损失欠缺因果关系

衡量“喊反单”行为能否构成诈骗罪，还得分析“喊反单”行为与客户的损失之间有没有因果关系。很多人会反推，如果不是分析师“喊反单”，客户就不会跟单，也就不会亏损，进而认为“喊反单”的行为与最终损失之间有因果关系。这种反推是有问题的，就如有人卖了一把刀给杀人者，反推如果卖刀之人没有把刀卖给杀人者，被杀之人也就不会死，所以卖刀者也应受处罚，这明显不被民众所认可。

其实，要判断客户的损失应该从期货交易的特征出发，期货市场的盈亏，是由市场行情决定的，而市场行情又受期货品种在现货市场的供给量以及交割时间的影响。因此，“喊反单”行为不是客户亏损的真正“罪魁祸首”。相反，根据市场行情，“喊反单”行为可能还会让客户获利。

由上可知“喊反单”行为，并不构成诈骗罪，但也不意味着不会构成犯罪，如果期货平台未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，则很有可能被认定为非法经营罪。

二、“反跟单”交易不应以诈骗论罪

此种“反跟单”交易之所以被认为是诈骗罪，原因在于平台隐瞒了采用对赌模式，客户资金并未进入真实市场的事实。然而，无论是平台还是客户选择与对方做方向相反的跟单交易，隐瞒进行对赌的事实，就一定是隐瞒事实真相的诈骗行为吗？

如果客户或者期货平台根据市场行情，选择做与对方方向相反的交易，各自的资金都进入期货市场，这仅仅只是期货交易方式的策略选择，不存在客户损失的问题，当然不够成诈骗罪。因为在期货市场存在“二八”定律，赚钱的只有20%，80%都是亏损者。伴随二八定律，不少期货客户们就想着改变下单策略，既然80%的人都是亏损，何不跟着亏损者做与其方向相反的交易呢，他买多，我做空，他亏损，我赚钱。这就衍生出期货市场自发形成的反向跟单。可以说，期货市场存在大量“反跟单”交易的买卖，不少期货平台还出售各种反跟单软件。“反跟单”交易反映在诈骗罪的构成要件上，其实就是客户知道自己做的是“反跟单”交易，知道自己的下单方向与盈利方式和期货平台相反，因此，客户并没有陷入错误的认识。

但是如果资金没有进入市场，由期货平台与客户成为交易对手，然后进行盈亏结算，这是否构成诈骗罪呢？这就和期货交易特点有关。

期货交易是双向交易，既可以买多，也可以做空，但是无论买多做空都需要有交易对手，一般而言，由于我国的期货交易是由交易所采用指令报价，撮合成交，交易对手是市场上参与交易的客户。但是“反跟单”交易中的对赌，与之成为交易对手的是期货平台，这样一种模式其实是国外常用的做市商模式，《期货对赌交易不构成诈骗罪》一文就曾明确说明，对赌就是常说的做市商机制，在我国具有非法性，但不具有欺骗性。

那么，在“反跟单交易”对赌模式中，最关键还是看期货平台有没有按照对赌的规则进行资金的结算。如果进行了结算，则和正常在交易所交易的规则一致，只不过没有采用正确的交易机制。如果在此情形下，期货平台又没有获得组织期货交易的资格，则违反了《期货交易管理条例》第六条“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”的规定。所以该行为依法可以被认定为非法经营

如果期货平台没有对客户进行资金的结算，而是将客户的资金完全收入囊中，那么其在资金没有进入市场，又被“吃走”的情况下，非法占有的目的非常明显，此时就构成了诈骗罪。

综上所述，在涉期货犯罪案件中，即使存在期货反单交易的行为，但不能一概认定为诈骗罪。如果是“喊反单”行为，则不能认定为诈骗罪，“喊反单”不少诈骗罪中虚构事实的行为，也与客户损失没有因果关系；如果是“反跟单交易”行为，应该区分资金是否进入了交易市场以及资金是否得到结算，在资金进入了交易市场的情形下，选择做与对方方向相反的反跟单对赌交易，只是期货交易方式一种选择，若其在资金没有进入市场，期货平台又没有对客户进行资金结算的情况下，此时就构成了诈骗罪。因此，辩护律师在办理涉期货犯罪案件时，应该仔细分析反单交易行为的类型，针对不同的反单交易行为采取不同的辩护策略。

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