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法律、故意与金额:为APP链接平台提供推广涉电诈类犯罪的辩方思考

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-11-30

张王宏:金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任

 

为借贷类APP链接提供推广服务,在打击套路贷行动中,存在涉罪风险,同时催收环节也存在涉黑恶犯罪可能,当然,由于该类行为本身天然地利用了信息网络,故适用关于电信诈骗的司法解释。其中所涉法律关系较为复杂,证据审查能力要求高,对辩护律师的法律功底与辩护经验,特别是证据审查水平及质证能力要求较高。

 

涉黑犯罪是金融犯罪的上游犯罪,而扫黑除恶斗争中“打财断血”的工作措施,还会导致相关链接推广中衍生的跨境财产转移,进而导致数额特别巨大换汇被认定为地下钱庄非法经营犯罪的风险。

 

限于篇幅,本文主要就帮助信息网络犯罪活动罪,结合近期办理的此类案件,就如何有效辩护梳理以下三点:

 

一、法律规定

 

网络推广行为,是否构成帮助信息网络犯罪,需要证据支撑,也需要结合法律规定审查。

 

该罪名的最新法律规定,是2019年“两高”发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中,对帮助信息网络犯罪活动罪有细致的列举,如果不存在7中情形中的任何一种,则不应认定为犯罪。

 

以近期亲办的案件为例,司法鉴定意见显示,王某某为涉案一款产品推广的收入为,3.8万多元。公诉人还指控主犯为涉恶犯罪的套路贷,且导致两名被害人死亡。

 

根据司法解释,王某某的行为,客观上不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

 

依据是,其涉推广的仅为一个链接,不存在为三个以上对象提供帮助的情况。而且,链接方支付结算金额仅七万元,扣除合同解除后,退还的3.1万元,结算金额为3.8万多元,不足二十万元。同时,其从事的是链接推广,非主动的投放广告,而是承接为他们接受推广广告服务,其收入,扣除支付给渠道商的部分,仅为结算金额的10%-28%,根据在案流水及鉴定意见,实际收入,不足以认定为一万元。同时,也没有证据显示,王某某曾在二年内,曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚。

 

虽然,案件指控有两名被害人死亡,但涉及人员死亡与主犯行为,是否存在刑法上的因果关系,本身是待证事实,此时,由帮助行为承担罪责,同样存在证据达不到确实、充分证明标准的问题。

 

比如,行为人确实为涉案产品提供了推广,客观上也可能因为主犯的行为,发生了导致被害人死亡的结果。且不说死亡结果,是否与主犯行为存在刑法上的因果关系。如果行为人推广前,已经尽到了一般商业规范所要求的审查义务,则不应认定其构成犯罪。


原因是,一般性和中立性商务行为,如果被认定为犯罪的帮助行为,将导致刑法的打击面,无限扩大。也就是说,依此思路,是否提供服务的网络平台、提供短信发送的电讯商、提供微信服务的腾讯公司等,都要为被害人的死亡负责?这样的追究,显然是不利于日常商业活动正常开展的,违反了国民预测可能性。

 

二、主观故意

 

将主观故意单列分析,主要因为这是实务当中认定的难点,也因为对主观故意的证明,涉及更多辩护实战技能。


帮助信息网络犯罪活动罪,对行为人主观上的要求是明知,过失不构成该罪。司法实务中,如果存在,基于疏忽大意的过失,或者是过分自信的过失,导致推广的链接,为套路贷产品。则不应认定为本罪。

 

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定可以明确法律方面关于“明知”认定的标准:


(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。

 

但是在该条款中,同样明确,有相反证据的除外,这就是说涉案人员只要有足够的相反证据,是不能简单依靠前文规定来直接认定行为人主观上属于“明知”的。


这时,就需要辩护律师提供反证并进行证明。

 

司法实务中,对主观故意的认定,有司法认定和司法推定两种方法。这时的辩方证明责任,就要结合会见时了解到的情况、庭审发问、质证、辩论,综合运用非法证据排除、体系排列有效证据及有效辩护等方法,结合对案件的了解,开展无罪或罪轻的辩护工作。

 

以王某某案为例。其在庭审时提出,公诉人举示的,王某某在公安讯问时,所讲的,自己知道推广的链接为套路贷,并为其提供推广链接的部分,不是自己的原意,而是公安单方面的记录。

 

这样的记录,就存在非法取证的可能,具体讲,可能涉及指明问供,要视介入的时间,提出非法证据排除的申请,并提供相关线索。如果到庭审时才发现问题,则要向法庭申明,相关证据的性质,不应采纳的依据。比如,与在案哪些证据矛盾,比如,如此陈述,明显有违一般的生活常理与逻辑。

 

质证时,要注意紧盯证据中,可证明行为人尽到注意义务的部分,并一一举证或质证。

 

在王某某案中,其在2019年看到有关套路贷涉嫌犯罪的新闻后,就停止了相关业务。另外,其同案犯的妹妹,作为公司的员工,知道后,也曾与王某某争吵,随后离职。这些证据,在案件证据材料中均有体现。笔者除列举之外,还通过其亲属,提供王某某经营的公司开出的发票,证明其正常从事商业推广,且合法纳税,侧面证明其不具备主观犯罪的故意。

 

同样,在王某某案件中,在案140多名被害人笔录均无提及王某某,17名在案被告人的供述与辩解,除了王某某本人和其妹妹,也都没有提及王某某,可知,王某某不存在与他人共谋,不可能存在明知犯罪而行为的故意,同时,也未与被害人接触,不知有人因此受害的事实。同样从侧面,可推定其不具备犯罪的主观故意。

 

庭审中,通过发问环节,笔者也向法庭展示了,王某某及其公司在开展业务时,会要求APP链接商告知其合法性,同时,会点击相关链接,查看其利率是否合法,而且,其收费,没有从APP链接方的收入中提成,而仅仅是依据点击或流量,当然,需要分出大部分给渠道商,自己只赚取10—25%。这样的收费,没有超出同类行业的正常水平。

 

三、金额

 

由于涉及交易量大、资金往来频繁,涉电诈中的帮助信息网络犯罪活动罪中的犯罪金额计算、鉴定,往往存在误差,甚至错误。而对于非涉案的违法所得,应当予以扣除,如果已经查封、扣押、冻结的,应当解封,退还给被告人。

 

具体的司法解释是:涉电诈案, 应当随案移送涉案赃款赃物, 并附清单。检察院起诉时, 要移交法院, 同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。


虽然,对涉案银行账户,或者涉案第三方支付账户内的款项, 权属明确,系被害人的合法财产的, 应返还。但同时也规定,因客观原因无法查实全部被害人, 且有证据证明该账户系用于电诈犯罪, 而被告人又无法说明款项合法来源的, 根据刑法第六十四条的规定, 应认定为违法所得, 需追缴。 


更进一步的解释是,行为人将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,有第三人明知而接受、无偿取得或明显低于市场价取得、非法债务清偿或者违法犯罪活动取得等情况的,应当依法追缴。反推可知,能够排除以上一方面情况的,不属违法所得,应返还。


认真研究上述解释,可知被告人在款项来源方面,是有“说明”义务的,这就要求辩护律师要善于在发问环节,就收入来源,引导当事人进行阐释,力求能使法官产生内心确信。


进一步延展就是,辩护律师,可提供一定证据,比如涉案前,当事人正常工作期间收入流水、银行存款、房产登记本、正常经营营收开支发票等。


总之,审查案件中的涉案金额,需要结合司法会计鉴定意见重点审查,对之前被查封、扣押、冻结的财产,要注意核对涉案赃款赃物清单,如已被查扣,却没有附案的,要注意提供最初转账、或扣押的书证材料,向扣押机关申请返还。对于超出案件部分,被采取强制措施的财物,也可提请法院注意督促采取强制措施的机关返还。

 

综上,帮助信息网络活动罪,是涉电诈犯罪中较“小众”的罪名。根据笔者查询,现有可公开的文书网,输入“帮助信息网络活动罪”,检索到的文书仅207篇。就内容看,一般与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等结伴出现。但也有单独对帮助信息网络活动罪追究的。后者比如顾燕洋、孙跃等帮助信息网络犯罪活动罪,前者比如陈小平等集资诈骗罪。另外,帮助信息网络犯罪活动罪,也经常与侵犯公民个人信息罪存在竞合关系,而后者为重罪,具体辩护时,应结合证据,综合、充分行使不同阶段的辩方权力,以维护当事人权益。


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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