网络赌博犯罪研究（四）：网络赌博案件被控开设赌场罪争取改为赌博罪的几种情况

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

涉网络赌博案件被抓，认定开设赌场罪还是赌博罪，对量刑有重大影响，本文通过对实务中相关案例的整理，归纳总结涉嫌开设赌场罪的网络赌博案件改为赌博罪的辩护要点。具体如下：

1.1主要辩点：未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入的微信群，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，群主和管理者不构成开设赌场罪。

1.2参考文书：（2016）浙0302刑初408号《刑事判决书》

1.3裁判要旨：“法院认为：微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。”

2.1主要辩点：对缺少与赌博网站的控制人的共同犯罪故意的银商应以赌博罪追究其刑事责任

2.2参考文书：（2015）衢江刑初字第209号

2.3裁判要旨：“本案各被告人通过特定的游戏币将参赌人员纠集进行赌博，其行为系一种聚众赌博的行为；银商倒卖游戏币并赚取差价的行为从实质上看与一般聚众赌博中的抽头行为并无本质差异，与收购游戏币相比，本案被告人从赌博赢家手上以同样的价款能获取更多的游戏币，从而获取利益；本案各被告人对于涉案游戏平台并无控制力，对于参赌人员的赌博活动也没有控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征。综上，对于本案各被告人应以赌博罪追究其刑事责任。”

3.1主要辩点：掌握未设置下级账号的赌博网站账号，但招揽他人通过自己掌握的赌博网站账号进行投注的行为在一定情况下不构成开设赌场罪，而构成赌博罪。

3.2参考文书：（2014）穗天法刑初字第2115号、（2017）冀0209刑初112号、《人民司法·案例》2016年底5期

3.3裁判要旨：“依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。”

4.1主要辩点：掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注，不属于赌博网站的“代理”，不构成开设赌场罪

4.2参考文书：（2018）赣0802刑初229号

4.3裁判要旨：“起诉书虽然指控等级经纪人赵某某系吉嘉网站的“代理”，但该“代理”仅为文义上的代理人、经纪人或者高级会员，并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且赵某某不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（吉嘉网站）对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。赵某某的行为，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系吉嘉网站网络赌博的“赌头”，符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件，其行为已构成赌博罪。”

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