非法集资案中，集资人既向公众集资，也向银行借款，相关钱款都是集资款吗？

曾杰：非法集资金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人

非法集资，是违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。

关于社会公众，是指不特定对象，即广泛的、随机的、无明确合适标准的社会公众。而单位内部人员、亲友，并不属于这种不特定对象，因为他们属于与集资者存在基础的社会关系的人员，集资人如果仅仅面向这些人员集资，是遵照了一定的标准-即社会关系进行的融资活动，并不属于面向公众公开宣传后，针对不特定对象集资的行为。

是否公开宣传，是决定亲友是否为特定对象的关键

根据2010年颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。”

需要注意的是，针对亲友和单位内部人员吸收资金，不构成非法集资的前提条件是，没有“向社会公开宣传”。如果面向社会公开宣传，面向社会不特定对象集资，同时也面向单位内部员工和亲友集资，这些员工和亲友就会一同定性为“不特定对象”。根据司法解释的规定，“同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。

因此，可以看出，决定单位内部人员和亲友，是否会构成非法集资犯罪对象的关键，是集资人的集资行为本身是否是面向社会公众。如果行为人存在公开宣传，即证明其主观心态上存在针对不特定对象集资的主观意识，同时客观行为上，也导致社会上的不特定公众参与了集资行为，而相关单位内部员工和亲友也因为这种公开宣传而参与了集资行为，此时，单位内部人员和亲友的性质就发生了改变，他们的集资参与金额，也会被认定为非法集资的涉案金额。

无罪案例：

司法实践中，大量的非法集资的无罪案例，法官的审判过程中，不仅仅是对集资人与参与人的社会关系基础进行了核实，也重点核实了集资人是否采用口口相传等公开宣传方式传播集资需求，投资人与集资人具体发生集资行为的原因、过程。如果集资行为，典型如借款行为，集资人与借款人本来就是亲朋好友，具体借款行为的发生，是借款人一对一的口头请求、电话告知方式，提出借款需求，出借人收到请求后，提供了借款，这种行为，就不属于口口相传的方式非法吸存，因此判定无罪。

典型案例如（2005）东刑初字第376号判决，北京市东城区人民法院认为，被告人黄克胜仅直接向陈莉、郝俊卿、迪贝特公司、北京园林服务咨询公司等少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系；且所借款项亦大部分用于生产经营，故被告人黄克胜的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。

而另一个典型案例，如吉林省长春市中级人民法院审理的一起刑事案件，该案中，公诉机关起诉，被告人通过口头宣传、推介会等手段宣传外汇理财，采取高息返利方式，吸引他人通过其投资外汇，向社会不特定对象吸收存款。但是，该案终审法院认定，公诉机关指控被告人公开宣传的证据不足，法院根据多名证人陈述可知，被告人与本案多名被害人均系认识多年的同事或朋友，多名投资人、被害人的证言和陈述都能证明这个事实，而且，具体投资行为的发生，都是被告人与被害人在私下聊天、喝酒聚会时商议决定，因此，被告人的集资行为，属于一种对私集资行为，而非公开集资，最终法院认定，该案不构成非法吸收公众存款罪。

公开宣传与私下商议借款同时存在，如何处理？

但是，司法实践中，可能存在更复杂的情况。比如，行为人既有面向社会公开集资的违法行为，其本人也存在合法的民间借贷行为，即不是通过口口相传、公开宣传方式发生的借贷行为，这部分金额是否要算入非法吸收公众存款金额？

比如，集资人通过开设某担保公司、金融服务公司面向公众借款，这部分金额，会被算入非法集资金额，但是其私人也向一些亲朋好友，一对一的主动打电话借款，甚至私人向小贷公司、P2P平台或者银行借款，这两部分资金，一部分是通过公开渠道募集，一部分是通过自身的私下渠道募集，这两部分金额是否同时计算成非法集资金额？

很显然，如果把集资人向银行、小贷公司等机构的私下借款也算入非法集资金额，是明显不合理，也不符合当前大量的非法集资案件司法操作实践的。实践中，基本不会把这类机构或者出借人纳入非法集资参与人范围，这意味着，公开宣传的非法集资行为和合法的民间借贷行为，是可以同时存在的。这是不是与2019年最新的非法集资司法意见所规定的精神相矛盾？

并不矛盾。

在2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，第五条提到：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：~~（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

这里的规定，依然是如前文所述，将不特定对象的认定标准，回到了是否“公开宣传”上，即如果是通过公司公开宣传的、口口相传的借款，即便这里面包括亲朋好友和内部人员，也应该算入非法集资数额。也就是说，虽然是亲朋好友，存在社会关系基础，但是这些人员的参与集资行为，是因为集资人的公开宣传、口口相传方式参与，比如集资人开设一个融资服务中介平台，集资人的很多亲朋好友都在这个平台投资，这种募资行为本身，依然属于一种公开的募资，就属于非法集资行为。

但是对于行为人的私人借贷行为，比如某家集资平台的实控人，私下而非公开宣传地针对小贷公司、个人亲友借款，这部分金额发生的原因不是因为公开宣传行为导致，属于一种合法的普通民间借贷行为，这类行为就属于合法的借贷范畴。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月8日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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