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成功案例||GOIP电信诈骗案,在未签署认罪认罚具结书的情况下,法院为什么减半轻判

办案律师/作者: 张春曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-09-15

【案件基本信息】

承办律师:张春、曾杰

涉嫌罪名:C某涉嫌诈骗罪,利用GOIP设备插入电话卡,从而拨打电话,实施诈骗,该案由省公安厅督办

检察院量刑建议:4.5-5年(认罪认罚的前提)

一审法院判决:2.6年(没有签署检察院的《认罪认罚具结书》)

【详细辩护过程如下】

2021年5月31日我们接到C某的妻子咨询,那一幕我记得非常清晰,C某的妻子是家庭主妇,家里面有三个孩子,最小的还在哺乳期,每次打电话都是在哭,而我还要做一次又一次的心理疏导。

根据C某的妻子陈述,C某招募他人帮上家看管GOIP设备,GOIP设备需要通电,插手机卡才能使用,每个卡槽每天上家给1500的报酬,C某所获取的报酬是通过火币支付并提现的,有一次酒店接通电源,再次插入手机卡时,被公安当场抓捕,可谓是人赃并获。

由于GOIP设备类的案件是近年来才出的新型犯罪,类似于多卡宝、猫池等等。有的是拨打电话、有的是篡改手机号、有的是接受验证码,但不论是那种方式,都是人机分离。

而很多办案单位是没有办理过此类案件的,因此就需要具备一定专业能力的律师介入,“协助”办案单位,将案件事实推向一个有利于的进程。

说回C某的这个案件。C某在案发之后,一直很坚信的认为自己所涉嫌的罪名(帮助信息网络活动犯罪)不重,想着几个月就出来了,公安的也告诉他没有必要请律师,因此就没有聘请律师介入,而是走了旁门左道,在花了很多冤枉钱之后,案件的走向越来越不明朗。

后来案件移送到检察院审查起诉,承办检察院在看过材料后,认为C某应当以诈骗罪起诉,此时C某的家属还是没有第一时间想到律师,而是找了很多十八线的关系去找承办检察官,接下来的结果,想必大家都知道,人家肯定是秉公办事,不吃这一套,案件顺利的以诈骗罪起诉,检察院的量刑建议是如果认罪认罚,那么刑期是4.5-5年。

到了法院阶段,法官准备要安排开庭了,C某从看守所写信带话出来,需要聘请律师,这就有了我们代理C某案件的开始。

我们在接受委托后,案件还有一周就开庭,我们迅速向法院递交了委托手续,为了保障C某得到更好的辩护,向法院申请延期开庭,并会见C某。

递交完会见材料,我们在看守所见到了C某,C某认为自己没有诈骗别人,检察院的量刑建议太重了,无法接受。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》:“三千至一万,属于数额较大,量刑在一年以下的有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;三万至十万,属于数额巨大,三年至四年的有期徒刑确定量刑起点;五十万以上属于数额特别巨大,十年至十二年的有期徒刑内确定量刑起点。依法应当判决无期徒刑的除外。同时在基准刑上可以根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚。”再根据相关的司法解释:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”那么,如果C某构成诈骗罪,5年左右的刑期是很难逃的

尔后,我们在法院拿到了起诉书,阅上了全案的卷宗,经过初步分析,我们认为,要想把诈骗罪打掉,就需要查明C某是否明知上家雇佣其看管设备是用于实施电信网络诈骗的,如果不明知上家是实施电信诈骗而提供帮助的,那么有可能构成帮助信息网络活动犯罪,刑期就可以降到3年以下。而想要获得比较有利的判决结果,就需要从检察院的起诉书出发,再结合案件现有的材料进行辩护。

阅完整个卷宗后,我们又再次会见了C某,在会见的过程中,我们了解到,C某有一份与上家的聊天记录储存在云端,该份证据可以证实其是不明知上家利用自己看管的设备实施诈骗的,证据可以通过其家属可以获取。

接下来,我们将会见C某的情况告诉家属,家属登录C某的云端账号,获取到与上家聊天记录的截图,并向法院提交了该份证据。

图片1.png 

(团队律师在研讨案件中)

另外,我们团队对C某的案件,也做了一次深入的案件分析,最终我们形成了以下的辩护意见(简要摘录):

1、起诉书认定:“被告人C某、雷某明知他人实施电信诈骗活动,仍然搭建通话设备...”与事实不符。本案中,没有任何的证据可以证实被告人知道“活阎罗”等人从事的是电信诈骗,反而在案的证据可以证实GOIP设备是用来从事概括性违法犯罪的工具,被告人C某并不具体的知道“活阎罗”等人是用该设备从事诈骗的。

在2021年3月16日(证据2卷p9)被告人C某的第四次讯问笔录中,C某所做的笔录如下:“大料就是电信诈骗的,雇佣我们的佣金会很高,小料就是网络赌博,或者一些其他的违法犯罪,小料的佣金会相对低一些。问:你是否清楚你的上家是从事电信诈骗犯罪的?答:活阎罗跟我说过上家不是搞电信诈骗的,但是上家具体是做电信诈骗还是做其他的我也不知道”。该份笔录很明确的证实C某不知情。另,辩护人在庭前向公诉人与法庭提交了一份新证据,该份证据由家属提供,形成于案发过程中,结合C某的笔录可以证实,C某一直认为其从事的是“平台借款料、学生贷款料”。名称为“老板”的人是“活阎罗”的同伙,昵称“稳”是被告人C某,在2021年1月26日双方的聊天记录如下:“稳:我们这个是什么料,我现在还不明白,第一批卡都出问题了;老板:学生贷款料,第一批卡上来就403,问下技术是什么原因;稳:他不是解决了,催贷的料吗;老板:平台借款料。”在今天的庭审发问中,被告人C某回答“大料”是电信诈骗,佣金在2000元以上,“小料”是其他违法犯罪活动,佣金是1500元,而活阎罗给被告人C某的佣金是1500元,可佐证被告人C某不知道自己帮助的是从事电信诈骗的犯罪分子。

本案中,没有证据可以证实C某等人明知他人从事诈骗犯罪的而提供帮助,反而在案的证据可以证实被告人C某是概括性知道对方利用其提供的服务从事违法犯罪行为。本案只是以C某能说的出几句所谓的“行话”就推定被告人C某“明知”,这种推定缺乏案件客观事实与证据的支撑,属于主观臆测的危害结果,不符合《刑事诉讼法》的证明标准

2.起诉书认定的:“先后诈骗了Z某...等7名被告人钱款共计人民币255621元。”没有任何的事实依据。

首先,涉案金额只有被害人单方面的言词证据,没有转款凭证、聊天记录、通话记录等证据形成完整的证据链,被害人的笔录属于孤证,不能证实在案的被害人被骗255621元;

其次,本案是以被害人刘某所提供的132XXX号码,再进行“技术侦查”而关联出所有的受害人的,但刘某的笔录(证据1卷p49-p55)显示:“问:你们通过什么联系方式联系的?答:电话和QQ号。问:对方的电话和QQ号?答:电话:13239xxxxx,1830xxxxx;QQ号:3569xxxxx。问:你的QQ号?答:QQ号:1017xxxxx,昵称L-T。”被害人刘某的笔录可以证明,刘某接到两个电话132395xxxxx,1830xxxxx6再与QQ号:35xxxxx1与对方联系的,因刘某还通过qq与对方联系,不排除是因为qq联系被骗。也不排除是1830xxxxx的号码拨打被害人刘某的电话后才受骗的,不能证实被告人C某看通话设备是直接导致刘某的损失的,二者没有必然的因果关系。

最后,本案的被害人均有都有通过qq或者微信联系犯罪分子的情况,但本案却没有转款凭证证明被骗金额,聊天记录证明、通话记录证明证明被骗过程,仅凭被害人主观陈述而认定涉案金额,达不到事实清楚、证据确实充分,应当有其他证据印证才能认定。现如今电信网络诈骗每天都在发生,不同的诈骗团伙分布在不同的地方,因此,在没有其他证据形成完整的证据链的情况下,不能证实拨打电话的人与使用诈骗qq号的人是同一人,也不能证实其转账的账号是“活阎罗”等人的银行账号。

3.在侦查阶段,侦查机关分别收集的三份证据:1)GY公安局电信网络新型犯罪侦查大队出具《情况说明》(检查卷p11):“经与出厂商家‘深圳开源公司’联系,证实该设备在出厂时就已被设置不储存设备使用相关电子数据。”该份证据明确证实GOIP设备是不储存相关数据的。2)GY公安局电侦大队出具的《情况说明》(证据卷1p82):“为了查清上游犯罪和犯罪事实,通过对作案设备IMEL的提取,证实16个IMEI分别为...。”3)《提取笔录》(据1卷p83-91)提取了16IMEI码,事实上被告人C某使用的GOIP设备有16个插卡口,16根天线,而提取笔录中的提取照片只有8张图片,8个插卡口,显示8个IMEI码芯片。以上三份证据存在较大的矛盾,且没有合理的解释,情况说明本身就是补强证据,并非来源于案发过程,不能单独的作为证据使用,纵观全案,没有深圳开源公司的相关材料,无法反应侦查机关取证的时间、地点、人物、方式、内容等,故不能形成完整的证据链条,因此对GOIP设备IMEI码的提取缺乏其他证据的佐证。

以上的初步辩护意见形成之后,我们认为,C某应当定性为帮助信息网络活动犯罪,才能做到罪责刑相适应。

2019年10月25日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)《解释》为了及时调整刑法惩处网络犯罪帮助行为的策略,体现帮助行为正犯化的立法思路,刑法修正案(九)增设刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪。《解释》遵循立法原意,结合执法司法实践情况,对帮助信息网络犯罪活动罪的有关认定问题作了明确...第十一条明确了本罪中“明知”的认定问题。根据刑法规定,构成帮助信息网络犯罪活动罪,以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提...七种可以推定“明知”的情形...四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的,即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助,不是正常生产生活和网络服务所需,只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的,比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。

结合本案,被告人C某的行为符合《解释》的第十一条第四种情形。本案中C某的行为只是看GOIP设备帮助行为;上游犯罪也未查实,现有证据不能证明C某的帮助行为与上游犯罪之间具有直接联系;本案中,证实受害人是基于C某等人看GOIP设备而作出错误意思表示的证据不足;被告人没有虚构事实,受害人没有因为电话向被告人C某交付财产,被告人取得财产与受害人的支付行为不具有任何直接关联性,被告人C某的行为符合《解释》的相关规定构成帮助信息网络犯罪活动罪,不能认定为诈骗罪。

在对案件的证据进行论证以后,我们团队又再次对司法实务案例进行了检索,并制作成图表及下载判决书向法院提交(表格如下)。

C某案类似案例判决(目录)










序号

法院

案号

设备

行为

被害人

诈骗金额

获利金额

定性

判决

1

湖南省郴州市宜章县人民法院

(2021)湘1022刑初59号

GOIP设备

利用GOIP设备搭建伪基站

多名

42万

1.2万

帮助信息网络犯罪活动罪

有期徒刑八个月

2

湖南省郴州市宜章县人民法院

(2021)湘1022刑初42号

GOIP设备

购买GOIP设备及电话卡

多名


2.95万元

有期徒刑六个月


3

湖南省吉首市人民法院

(2021)湘3101刑初28号

四台GOIP设备

架设GOIP设备并购买300余电话卡

24名

104.5793万

8万

一年二个月至一年六个月不等


4

湖南省长沙市岳麓区人民法院

(2021)湘0104刑初38号

GOIP设备

架设GOIP设备并购买50张电话卡

1名

1.81万

4.2210万

一年二个月


在开完庭后,法院对不构成诈骗罪的观点召开了联席会议,并再次听取了律师与检察院的意见,该案由于特殊性,检察院表态:“如果法院判决不构成诈骗罪,那么检察院就必定会抗诉。”我们知道抗诉不一定会成功,但是抗诉就有加重刑罚的可能性,在听取双方意见的情形下,判决C某刑期2.6年,该判决也是符合在构成帮助信息网络活动犯罪的3年以下的量刑标准的,判决送达后,虽然没有改变罪名,但量刑已经超过了C某及其家属的预期,故表示不上诉,检察院也表示不抗诉。

至此,案件办理结束。

图片2.png 

(判决结果截图)

写在最后,这个案件最可惜的是,律师介入过晚,家属把精力都耗费在“关系”上面了,最终一无所获时才想到律师,如果一开始家属就委托专业律师介入,而不是卡在开庭前一周,那么我相信,案件的结果会远比现在的还要要,不过好在最后的结果是理想的。需要提醒家属的是,GOIP设备类型的案件是新型案件,律师介入越早越好,“关系”可以为你提供行事上的便利,但是对案件有实质性的帮助的一定是来源于在案的事实证据,像本案是一起省公安厅督办的案件,更不可能通过“关系”来改变,切勿盲目的相信“关系”,最后人财两空。


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