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徇私舞弊不征、少征税款罪综述及相关法律法规汇总(2017年版)

办案律师/作者: 何观舒 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-11-14

徇私舞弊不征、少征税款罪综述及相关法律法规汇总(2017年版)

何观舒:广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长

一、徇私舞弊不征、少征税款罪的概念

徇私舞弊不征、少征税款罪是1997年刑法新设立的罪名,规定在《刑法》第404条,是指税务机关工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。

二、徇私舞弊不征、少征税款罪的立法沿革

税务机关工作人员是代表国家履行税收征管工作的国家机关工作人员,在保障国家税收,维护税收征管秩序方面作出了巨大贡献。但在现实的税收征管活动中,有少数的税务机关工作人员,为了徇私情、徇私利,明知是应当依法征收的税款而不予征收或者少征收,造成国家税款的流失,干扰了正常的税收征管秩序。然而,税务机关工作人员徇私舞弊不征少征税款的行为如何处理,1979年刑法对此没有作出任何规定。

为了有效地惩治税务机关工作人员徇私舞弊给国家税款带来危害,1987年8月最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》第47条规定:“税收、审计工作人员,不依法履行职责,情节、后果严重的”,以玩忽职守罪追究刑事责任。1992年9月全国人大常委会通过了《中华人民共和国税收征收管理法》第6条和第54条分别规定:“税收、审计工作人员,不依法履行职责,情节、后果严重的…”,“税务人员玩忽职守,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任…”。1995年10月全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第九条规定:“税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定,在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中玩忽职守,致使国家利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。”在此也只规定了税务机关工作人员的玩忽职守罪,并未具有地规定为本罪。1996年6月最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》也没有将此类行为比照徇私舞弊罪来进行处罚,司法实务中依然按玩忽职守罪进行处罚。

有鉴于此,1997年刑法在第404条正式规定了徇私舞弊不征、少征税款罪。2001年4月《税收征收管理法》再次修订,此次修订对比原《税收征收管理法》第54条作了修改,即在第82条第一款规定:“税务人员徇私舞弊或者玩忽职守,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”从此,本罪在刑法中第一次具有自己独立的法律地位。

三、徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件

(一)客体要件

本罪的客体为复杂客体,即国家的税收征收管理制度和国家税务机关的正常管理活动。本罪和其他税务犯罪一样,都侵害了国家的税收征收管理制度,同时,本罪还侵害了税务机关的正常管理活动。现行《税收征收管理法》第9条第二、三款规定:“税务机关、税务人员必须秉公执法,忠于职守,清正廉洁,礼貌待人,文明服务,尊重和保护纳税人、扣缴义务人的权利,依法接受监督。税务人员不得索贿受贿、徇私舞弊、玩忽职守、不征或者少征应征税款;不得滥用职权多征税款或者故意刁难纳税人和扣缴义务人。”因此,税务机关工作人员滥用职权,不征或者少征税款,破坏了税务机关的正常管理活动。

(二)客观要件

本罪的客观方面表现为税务机关工作人员实施了徇私舞弊不征或者少征应征税款的行为,致使国家税收遭受重大损失。

1. 实施了徇私舞弊不征或者少征应征税款的行为

(1)徇私舞弊

关于“徇私”的理解,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定,“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利”。在本罪中,“舞弊”是指伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假。

(2)不征或者少征应征税款的行为

所谓应征税款,是指税务机关根据法律法规所规定的税种及税率,依法向应当缴纳税款的纳税人征收的税款。不征或者少征税款的行为表现在税收征收管理的各个环节之中,所谓不征,主要表现在税务机关工作人员明知违反法律规定,对不应免征税款的纳税人豁免其应征税款或者放弃职守而不对纳税人征收税款的行为;违反《税收征收管理法》第28、31、32条规定,对不符合延期缴纳税款条件的擅自同意延期缴纳税款,或者延期缴纳税款超过法定的期限;违反《税收征收管理法》第37、38、40条的规定,擅自决定免税。所谓少征,主要表现在:通过各种手段,帮助纳税人规避正常缴纳义务,少计纳税人各税种的应纳税额,或者明知不具备减税条件而弄虚作假擅自决定减税,达到少缴税款的目的。

2. 国家税收遭受重大损失

是否构成徇私舞弊不征、少征税款罪还必须致使国家税收遭受重大损失。如何判断是否致使国家税收遭受重大损失,可以从国家税款流失的数额、是否造成恶劣的社会影响,是否索取或者收受贿赂等方面进行考察。根据1996年9月16日最高人民检察院公布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌下列情形之一的,应认定为致使 税收遭受重大损失:“1.为徇私情、私利,违反规定,对应当征收的税款擅自决定停征、减征或者免征,或者伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的。”

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即税务机关的工作人员。这里的税务机关具体包括国家税务总局,省、市、县地方各级的国税局、地税局,以及乡、镇、街道的的税务所等。因此,税务机关工作人员是指以上税务机关中的在编人员。但是,目前我国的税收征收体系是以税务机关征收为主,其他机关依法独立征收或代征的多元化税收体系。因此,在实际的税收征收管理中,有着并不是税务机关工作人员的人员,却行使着税收征管的职权。

1.代征人

根据2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”代征人应依法接受税务机关的委托从事税收征管的工作,有行使税收征管的职权。《税收征收管理法实施条例》第44条也规定了:“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则,可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收,并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求,以税务机关的名义依法征收税款,纳税人不得拒绝;纳税人拒绝的,受托代征单位和人员应当及时报告税务机关。”因此,代征人在授权范围内进行税收征收工作,其实质与税务机关工作人员无异,如果徇私舞弊不征、少征税款,构成犯罪的,应以本罪论处。

2.负有税收征管职责的其他国家机关的税收工作人员

根据《税收征收管理法》第90条的规定:“耕地占用税、契税、农业税、牧业税征收管理的具体办法,由国务院另行制定。”可见,我国税收征收工作除大部分由税务机关负责以外,还有一小部分税收征收工作是由其他国家机关负责。

根据《契税暂行条例》第12条的规定:“契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。具体征收机关由省、自治区、直辖市人民政府确定。”上述的规定表明契税是由财政部门或者地方税务机关负责征收,而多数省份的契税征收工作都是由财政部门负责。因此,财政部门负责税收征管的工作人员,如果徇私舞弊不征、少征税款,构成犯罪的,应以本罪论处。

(四)主观要件

本罪的主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意,并有出于徇私的动机,过失不构成本罪。即税务机关工作人员明知自己不征或少征税款的行为,破坏了有关税收管理法规,会给国家税收造成严重损失,但为了徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,故意不征、少征税款。

四、徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准

根据2006年7月26日最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第(十四)条的规定,徇私舞弊不征、少征税款涉嫌下列情形之一的,应予立案:“1、徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2、上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;3、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;4、其他致使国家税收遭受重大损失的情形。”

五、徇私舞弊不征、少征税款罪的处罚

根据《刑法》第404条的规定:“税务机关的工作人员徇私舞弊,不征、少征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘;造成特别重大损失的处五年以上有期徒刑。”

六、相关法律法规汇总

(一)法律

1.《刑法》 (2015年修正)

第四百零四条 【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

2.《税收征收管理法》 (2015年修正)

第八十二条 税务人员徇私舞弊或者玩忽职守,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

税务人员滥用职权,故意刁难纳税人、扣缴义务人的,调离税收工作岗位,并依法给予行政处分。

税务人员对控告、检举税收违法违纪行为的纳税人、扣缴义务人以及其他检举人进行打击报复的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

税务人员违反法律、行政法规的规定,故意高估或者低估农业税计税产量,致使多征或者少征税款,侵犯农民合法权益或者损害国家利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

(二)解释

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》 (法释[2012]18号 2012年12月7日)

为依法惩治渎职犯罪,根据刑法有关规定,现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

(一)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;

(二)造成经济损失30万元以上的;

(三)造成恶劣社会影响的;

(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:

(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;

(二)造成经济损失150万元以上的;

(三)造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;

(四)造成特别恶劣社会影响的;

(五)其他特别严重的情节。

第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

第四条国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。

第五条国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。

以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

第六条以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。

第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

第八条本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌定从轻处罚的情节。

第九条负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会,对人民群众生命、健康造成严重危害后果的,依照渎职罪的规定从严惩处。

第十条最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑免予刑事处罚若干问题的意见》 (法发[2012]17号 2012年8月8日)

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用,确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果,根据刑法有关规定并结合司法工作实际,就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题,提出以下意见:

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性,正确贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚,既要考虑从宽情节,又要考虑从严情节;既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当,切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一)不如实供述罪行的;

(二)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七)受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形,全部退缴赃款赃物,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑;符合刑法第三百八十三条第一款第(三)项的规定,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已归还,情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见,分析影响性案件案发前后的社会反映,必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一,但根据全案事实和量刑情节,检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的,应经检察委员会讨论决定;审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的,应经审判委员会讨论决定。

3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 (法发[2009]13号 2009年3月12日)

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪,根据刑法和相关司法解释的规定,结合办案工作实际,现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题,提出如下意见:

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。

没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子,办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理,犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的,不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的,必须经查证属实,才能认定为立功。审查是否构成立功,不仅要审查办案机关的说明材料,还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书,如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。其中,可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

4.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》 (高检发释字[2006]2号 2006年7月26日)

(十四)徇私舞弊不征、少征税款案(第四百零四条)

徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊,不征、少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1、徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;

2、上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;

3、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;

4、其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

5.全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》 (2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题,解释如下:

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

现予公告。

6.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》 (高检发[2001]13号 2002年1月1日)

十二、徇私舞弊不征、少征税款案

(一)重大案件

造成国家税收损失累计达三十万元以上的。

(二)特大案件

造成国家税收损失累计达五十万元以上的。

7.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 (高检发释字[1999]2号 1999年9月16日)

(十二)徇私舞弊不征、少征税款案(第404条)

徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关工作人员徇私舞弊,不征、少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1、为徇私情、私利,违反规定,对应当征收的税款擅自决定停征、减征或者免征,或者伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;

2、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的。

(三)司法解释性质文件

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 (法发[2003]167号 2003年11月13日)

六、关于渎职罪

(一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

根据刑法规定,玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中,公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

(二)玩忽职守罪的追诉时效

玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

(三)国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为),尚未处理或者正在处理的,不能按照刑法修正案追究刑事责任。

(四)关于“徇私”的理解

徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。

【关键词】税务犯罪辩护律师  徇私舞弊不征、少征税款罪  徇私舞弊不征、少征税款罪律师 徇私舞弊不征、少征税款罪辩护律师

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何观舒
何观舒税务犯罪辩护与研究中心秘书长
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