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股权众筹平台,离非法集资的红线有多远?

办案律师/作者: 沈大林 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-03-15

 

沈大林:广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师、暨金融犯罪辩护与研究中心核心成员

 一、众筹的模式有几种?

众筹分为四种模式:捐赠性众筹、回报型众筹、P2P借贷性众筹、股权型众筹。这四种众筹类型中股权模式下的众筹,筹资人以股权作为对投资人投资的回报,投资人可以获得股权、未来利润的分成。由于具有高风险性、以及投资人利益的不确定性,其本身存在的违法性风险也远远高于前三种众筹模式。

在某种程度上,“众筹”的含义等同于“集资”。股权众筹的优势在于打破了融资渠道限制、时间成本低。许多资金匮乏的中小企业创业初期,都会青睐于股权众筹。然而股权众筹的合法与非法之间只有一线之隔,众筹者稍不留神,就会跨过该红线。

二、股权众筹的法律风险

打开一些社交软件,一刷圈子,经常会有一些自由职业者发布的一些投资“某超市”股权,获取高额分红”,“要让你赚钱的速度,赶上父母老去的速度”等鸡汤类广告促销,发布这类型的广告又有哪些法律风险呢?

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,同时具备以下四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

     因此,判断股权众筹平台是否越过非法集资的红线,就要看股权众筹的表现形式是否具备上述四个条件?倘若平台不加以注意,在没有吸收资金许可证的情况下,通过其平台网站、邮件邀请、手机APP等方式,针对互联网上的不特定用户进行推介信息的传递,再以高额分红作为广告利诱,则可能触碰了非法吸收公众存款罪的红线。

2015年7月8日,《关于促进互联网金融健康发展指导意见》出台,其中明确了“公开、小额、大众”的股权众筹的合法性地位。证监会在同年8月3日的《众筹机构专项检查通知》中就明确指示,不论是股权众筹项目的发起还是设立,都需要获得证监会的批准,并且股权众筹,必须通过股权众筹平台实施。未获得资格的平台仍属于互联网非公开股权融资平台。是否属于公开发行,有两个界定标准,一是看对象是否特定,如果对象主要是金融机构,或是具有特殊关系的亲友及单位内部人员则属于特定对象;二是看人数累计是否超过二百人。2014年12月18日中国证券行业协会发布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)征求意见稿》就明确规定单一项目众筹投资者不得超过二百人。

三、股权众筹平台存在的问题

与公募相比,私募的经营不需要申请牌照,仅需要向证券业协会进行备案。因为股权众筹具有“大众性、公开性的属性”因此必须获得证券会的批准,未获牌照的平台,只能进行私募融资活动。根据笔者在裁判文书网上查询到的涉及到“股权众筹”类犯罪,经常出现的有以下几类问题1.违规成诺保本付息,甚至混合经营,同时还从事P2P网贷业务,由于股权众筹多点汇集,还很容易形成自身的“资金池”,如果平台对已经筹集的资金进行不当管理,如果发起人在募集资金后卷款潜逃或者挥霍一空,则很有可能构成集资诈骗罪。2.以股权的方式掩盖借贷的行为,通过入股某项目公司,约定固定收益,期满通过相关主体对入股股权进行回购,向目标企业提供资管产品收益权份额等方式,达到信贷担保人提供保证担保的同样效果,这种明股实债的方式,一旦资金链断裂无法兑付,就很可能被认定为非法吸收公众存款罪。

四、股权众筹平台的定性

在司法实践中,自然人犯罪的刑罚往往比单位犯罪的刑罚要严重。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

基于互联网进行股权融资的中小企业目的一般都是用于生产经营,但实践中往往受各种市场因素的影响出现亏损,资金链断裂无法归还投资款等情形,这就触碰到了非法吸收公众存款罪的红线。在对众筹平台的定性上,如果能定性为单位犯罪,则以单位自有资金承担主要责任、股东承担次要责任。被认定为自然人犯罪则意味着被告人对平台所有非法集资的犯案金额承担全部责任,无疑后者的刑罚重了很多。


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沈大林
沈大林金融犯罪案件辩护律师
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