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假冒注册商标罪案件不逮捕转而释放的12种情形

办案律师/作者: 胡丹 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-08-28

胡丹:广强律师事务所刑事律师,商事犯罪、税务犯罪、知识产权犯罪辩护律师及企业家刑事风险防控律师

 

逮捕属于刑事案件中最严厉的一种强制措施,逮捕与否,直接关系到后续案件的走向。在我国,批捕权属于检察院。拿假冒注册商标罪举例,公安机关对涉案人员刑事拘留后到呈请检察院逮捕前,有最长30天的侦查期,这段时间公安机关会反复给涉案人员做口供,搜查相关现场,扣押涉案物品,出具鉴定意见,找证人问话等等,即搜集涉案人员有罪的证据,为下一步呈请检察院批准逮捕做准备

检察院在收到公安移送的案卷材料后,有7天的审查批准逮捕期。在此期间检察院会审查公安移送的全部证据,指派检察官前往看守所找涉案人员问话,为其接下来的逮捕或不逮捕决定提供参考依据。

我国《刑事诉讼法》赋予了律师在7天的审查批准逮捕期向检察院提出法律意见的权利。所以,作为律师,应当在多次会见、全面了解案情的基础上抓住7天的审查批准逮捕期,在承办检察官还没有形成确定意见之前,及时出具书面的《建议不予批准逮捕的法律意见书》并约见承办人,有理有据地阐述辩护观点,以争取检察院不批准逮捕。

本文研究假冒注册商标罪不予批准逮捕,目的在于从检察院对本罪名案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律,为我们办理假冒注册商标罪及相关商标案件,如何阻击批捕,以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。

 

我们先来看我国法律对于逮捕与否的条件是如何规定的。

 

批准逮捕的条件:

根据《刑事诉讼法》第79条规定,逮捕需要具备三个条件:

第一,证据条件,即有证据证明犯罪事实,其内涵包括以下三点:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实。

第二,罪责条件,可能判处有期徒刑以上的刑罚。根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量其所犯罪行,最低判处有期徒刑以上的刑罚。

第三,社会危险性条件,采取取保候审不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。

逮捕假冒注册商标罪案件涉案人员的这三个条件相互联系,缺一不可。涉案人员只有同时具备这三个条件,才能对其逮捕。

 

从逮捕的三个条件,我们对于办案机关不予批准逮捕的条件进行反推。

不予批准逮捕的条件:

第一,涉案行为人不构成犯罪:(1)有证据证明未发生犯罪事实;(2)涉案行为人客观上未实施犯罪行为、主观上不具有犯罪故意;(3)事实不清、证据不足,未达到逮捕的证据条件。

第二,根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,衡量涉案人员所犯罪行,只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑,不可能判处徒刑以上刑罚的,就不能采用逮捕。司法实践中,对于那些可能判处有期徒刑、缓刑的犯罪嫌疑人或被告人,一般也不采用逮捕。

第三,涉案行为人不具有社会危险性,没有逮捕必要。

上述三个条件,只要符合其中一条,办案机关就可以不予批准逮捕。

对于上述第一和第二个条件,有相对比较客观的标准,但是对于第三个标准,即对涉案人员社会危险性的判断,主观性比较强,在实务中往往成为人情条款。

因此,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条对涉案人员社会危险性的判断标准,做出了具体规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。

最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条也做了类似的规定:

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以认为没有逮捕必要:

(一)属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯、偶犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失,取得被害人谅解的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的;

(七)不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以取保候审或者监视居住。

后者增加了对残疾人,身体状况不适宜羁押的、患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以不予批准逮捕的规定,对于老年人,也不局限于七十五周岁以上。

比照上述条款,并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚的假冒注册商标罪案件涉案人员都应当被逮捕,如果不符合社会危险性条件,同样可以不采取逮捕措施。但是,在实务中,可能判处有期徒刑以上刑罚的涉案人员不捕率非常低。完全符合上述法条规定,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕的,办案机关出于种种考虑,仍然会予以逮捕,即“够罪即捕”。所以作为涉案人员私权利代言人的律师,在此种情况下应当通过合法渠道积极与检察院沟通,充分说理,罗列出涉案人员不宜逮捕的有利条件,同时建议涉案人员积极退赃,全方位努力以争取不逮捕

 

下面本律师结合我们广强律所刑事团队过往办理过的成功案例以及过往相关的办案经验,总结出了假冒注册商标罪12种不批准逮捕的无罪辩点。

本文拟从以下方面对假冒注册商标罪不予批准逮捕进行探讨:

一、检察院认为“无罪”而不予批准逮捕的情形

(一)个人未参与公司实施的犯罪行为,无犯罪事实

(二)公司员工以个人名义实施犯罪行为,违法所得归个人所有,公司对此并不知情,且未获取相应利益

(三)主观上无故意,客观上无行为,不构成犯罪

(四)不属于“同一种商品”或不属于与注册商标“相同的商标”

(五)数额未达犯罪追诉标准,没有犯罪事实

(六)情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪

(七)客观上虽然实施了帮助行为,但主观上不明知,没有犯罪事实

(八)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

 

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

(四)罪行较轻且没有其他重大犯罪嫌疑,并具有《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十四条规定的相关情形的不予批准逮捕

 

具体分述如下:

一、检察院认为“无罪”而不予批准逮捕的情形

(一)个人未参与公司实施的犯罪行为,无犯罪事实

假冒注册商标罪既可以由个人构成,也可以由单位构成,或者二者同时构成。在此情况下一般涉嫌单位犯罪,公安机关会同时指控单位和相关人员。对于基层员工而言,若确实不清楚单位的犯罪行为,也未实质参与,已符合本罪不予批准逮捕的条件。

(二)公司员工以个人名义实施犯罪行为,违法所得归个人所有,公司对此并不知情,且未获取相应利益

这类情况与上一种情况刚好相反,公司员工以自己的名义实施假冒注册商标的行为,所获收益也归自己所有,公司对此全然不知情,若公司被指控犯罪,应极力为自己辩解。

(三)主观上无故意,客观上无行为,不构成犯罪

在假冒注册商标罪的犯罪构成要件中,主观方面表现为故意,即行为人明知某一商标是他人的注册商标,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标;客观方面表现为:行为人未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。其中,未经注册商标所有人许可包括以下具体情形:

1.行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标;

2.行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可,但在许可使用合同规定的使用期限届满后,仍然继续使用注册商标所有人的商标;

3.行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可,但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除,行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标;

4.行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可,但超越许可使用注册商标的商品范围使用;

5.行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可,但超越许可使用注册商标的地域范围使用。

若涉案人员既不存在主观上的故意,也不存在客观上的行为,即不满足上述犯罪构成要件,则当然构成无罪。

(四)不属于“同一种商品”或不属于“与注册商标相同的商标”

关于“同一种商品”和“相同的商标”,两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:

五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品"的认定问题名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为"同一种商品"。“名称“是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品“是指在功能、用途、主要原料、消费对象销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定"同一种商品",应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标"的认定问题具有下列情形之一,可以认定为"与其注册商标相同的商标":(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

其中,“名称”以《商标注册用商品和服务国际分类》为划分依据,“名称不同但指同一事物的商品”,是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。在司法实践中,认定是否属于“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

而对于“相同的商标”,相关法律法规非常繁琐,司法认定亦相对复杂,举个通俗易懂的例子,拼多多上的商品“老于妈”“康帅傅”等就在高手的“指点”下避开了本罪的雷区,有兴趣可搜索我另外一篇文章《拼多多商家“傍名牌”:为何不构成假冒注册商标罪》,里面对于“相同的商标”进行了详细论述。

(五)数额未达犯罪追诉标准,没有犯罪事实

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

若假冒一种注册商标,有证据证明的非法经营数额未达到五万元,违法所得数额未达三万元;若假冒两种注册商标,非法经营数额未达到三万元,违法所得数额未达到两万元,则并未达到法律规定的立案标准。律师在侦查阶段的介入、及时会见有助于全面了解案情以及涉案金额,若发现存在以上情形,更应当从“数额”入手抓住不批捕的机会。

(六)情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪

这一类案件主要针对情节显著轻微、社会危害性极小的情形,例如:查获的产品并未流入市场、数额较小,未达犯罪标准等。

(七)客观上虽然实施了帮助行为,但主观上不明知,没有犯罪事实

这一类情形主要从犯罪构成要件中的主观方面入手。在行为人实施了客观行为的基础上,论述其主观并不明知系假冒产品,从而切断入罪体系。

(八)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

无论是审查逮捕阶段,还是审查起诉、审判阶段,刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件,若以“事实不清、证据不足”为由作出存疑不起诉决定,则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节,则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条:“……对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,侦查机关需要继续侦查,并且符合取保候审条件的,可以依法取保候审。”

对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些,归纳起来有以下情形:指控犯罪的证据不充分;收集证据程序不合法,获得的证据有瑕疵;证明结论不能排除其他可能性;影响是否构罪的关键事实没有查清;主要证据之间存在矛盾;认定犯罪主观方面的证据不足等方面。

2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也做了规定:“具有以下情形之一的,不属于‘有证据证明有犯罪事实’:(一)证据所证明的事实不构成犯罪的;(二)仅有犯罪嫌疑人的有罪供述,而无其他证据印证的;(三)证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;(四)共同犯罪案件中,同案犯的供述存在重大矛盾,且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的;(五)没有直接证据,而间接证据不能相互印证的;(六)证明犯罪的证据中,对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后,其余的证据不足以证明有犯罪事实的;(七)现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的;(八)虽有证据证明发生了犯罪事实,但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的;(九)其他不能证明有犯罪事实的情形。”

另外,对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况,检察院认为行为人有罪,作出不予批准逮捕决定后,侦查机关继续侦查,后仍然证据不足,侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成犯罪,但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由,而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上,这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

对于假冒注册商标罪而言,“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕的情形概括起来主要有:

1.两次退回补充侦查,犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件(现有证据不足以证明已达到入罪标准;仍存在诸多疑点无法合理排除)

2.涉案产品数量不清,无法认定非法经营数额

3.非法经营数额和违法所得数额缺乏证据证明

4.受人指使参与犯罪活动,但未全程参与主要犯罪活动,经过一次补充侦查,未能查清其犯罪行为所涉及的金额,无二次退侦的必要,现有证据不足以证实其参与犯罪行为所涉及的金额达到追诉条件

5.实际侵权的品牌和数量不清

6.一次补充侦查后事实不清、证据不足,且没有继续补充侦查的必要

7.现有证据不足以证明主观上明知

8.证明参与犯罪行为的证据不足

9.已查明的实际销售价格未达到追诉标准,其他销售下线未查明,其他销售数额不清,因此其非法经营数额是否达到假冒商标罪的追诉标准不清

10.证据间无法印证,行为对犯罪事实予以否认,不能排除知假买假的可能,无法确定涉案价值

 

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下:

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形,第4点主要是针对羁押期限的程序问题,本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先,从办案机关提请批准逮捕的证据出发,即根据已有证据证明的案件事实,比照刑法的相关规定,若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑,不会判处有期徒刑以上刑罚的,基于逮捕对人身自由限制的严厉性,适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次,第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚,但基于罪名性质及案件具体情况,案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节,行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形,根据《刑事诉讼法》相关规定,检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式,而作出不予批准逮捕决定。

 

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施,是基于案件的具体情况,对符合逮捕条件,又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件,具备以下情形,检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施:

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

3.系生活不能自理人的唯一扶养人;

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。

 

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中,“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师,在刑事诉讼的过程中,办案机关对当事人取保候审后,其往往认为已经“无罪”,误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件,在取保后没有继续进行有效的辩护。

司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况,也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由,在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形,不予批准逮捕与取保候审,从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师,更应审慎的对待取保候审,防止办案机关认为当事人有罪,却仍作出不予批准逮捕决定。实务中,甚至存在未被批捕的当事人,后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形,既是提醒当事人,亦是提醒辩护律师,取保候审不必然代表无罪,简单的概念却往往被忽视,在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

 

(四)罪行较轻且没有其他重大犯罪嫌疑,并具有《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十四条规定的相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条:“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。

 

写在最后:

在实务中,许多假冒注册商标罪案件是因为“被害人”的举报而立案,而我国法律对于本罪立案追诉的标准不算高,且司法实务中针对涉及罪与非罪的关键细节点,不同的办案机构和人员存在不同的看法和争议。从过往不批捕和不起诉的实例来看,存在不少“错拘”“错捕”的情形。逮捕前的37天被刑事律师界称为“黄金救援期”。律师的极早介入有利于帮助“侦查纠偏”,对于“错案”而言,及时的刹车远比“迟早的正义”要珍贵得多,从错案追责制的角度而言,办案机关更愿意在审前、诉前甚至是捕前纠偏,作为律师,在维护当事人合法权益的同时,也能帮助办案人员更早地发现并纠正“偏差”,避免其在错误的轨道上越行越远,真正践行“以个案推动法治”。

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