网络传播淫秽物品犯罪研究（四十）：贩卖含有淫秽视频的内存卡、U盘，动辄十年以上刑期，合理吗？

前几天有读者咨询关于贩卖含有淫秽视频的内存卡（SD卡）、U盘等实体载体的问题，笔者为此整理了相关问题解答和案例评析。

1.贩卖含有淫秽视频的内存卡（SD卡）、U盘，应该适用哪一部司法解释？

根据2010年2月2日发布的法释〔2010〕3号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条:利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。

2.贩卖的内存卡（SD卡）、U盘内的淫秽视频数量如何计算？

2015年4月7日，最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》（下称《请示》）的答复意见：

以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带；具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。

3. 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又是如何规定？

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的，实施 刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。

以牟利为目的，实施 刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

笔者检索了两个案情类似但判决结果却大相径庭的案例，对比评析。

案例一：（2015）甬慈刑初字第1942号/（2016）浙02刑终83号案

被告人蔡某淘宝店将疑似淫秽视频文件6656个贩卖给被告人汪某。经鉴定，有5991个视频文件属于淫秽物品。一审法院判处被告人蔡某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。被告人不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判。

案例二：（2020）粤20刑终777号案

被告人陈某购入光碟、U盘刻录复制淫秽视频后在闲鱼、微信账号发布出售信息，利用快递将上述淫秽光碟、U盘出售给他人。经统计，陈某贩卖含淫秽视频光碟、U盘等的微信交易记录92笔，获利人民币14363元，支付宝交易记录287笔，获利人民币54082元，合计人民币68445元。经鉴定，从被告人陈某处缴获的移动硬盘内有4820个视频含有淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的笔记本电脑内有1980个视频含淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的光碟中59张含淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的14个盘内有978个视频含淫秽内容，属于淫秽物品。

一审法院认为被告人作案时间相对较短，无不良表现等情节，不认定为情节严重，且其有坦白情节，依法可以从轻处罚。判决被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。

中山市第一市区人民检察院抗诉提出，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，原审被告人陈某贩卖淫秽物品已达到情节特别严重的数量标准，获利金额则达到了情节严重的数额标准，原判适用法律不当，导致量刑明显不当，提请二审法院依法改判。

中山市人民检察院支持抗诉认为，同意原审判决定量分析与定性分析相结合的裁判观点，若认定原审被告人陈某情节特别严重从而判处十年以上有期徒刑，量刑确实畸重。但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，贩卖淫秽物品获利三万元至五万元以上，应当认定情节严重，陈某贩卖数量大、次数多、范围广，社会危害性大，但应当认定情节严重，判处三年以上十年以下有期徒刑。

二审法院支持抗诉意见，判决：一、维持中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初2082号刑事判决第一项中的定罪部分及第二、三项；二、撤销中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初2082号刑事判决第一项中的量刑部分；三、原审被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。

律师评析：

通过对比案例一和案例二，虽然案例二因法律适用错误，检察院提起抗诉，但从判决结果来看，案例二的结果相对公平且合理，案例一中虽然不存在法律适用错误，但考虑到被告人贩卖次数非常少，传播范围小，社会危害性不大，笔者认为量刑还是畸重。

案例二中一审法院虽然适用法律错误，检察院虽提起抗诉，但其在抗诉意见中提到“若认定原审被告人陈某情节特别严重从而判处十年以上有期徒刑，量刑确实畸重”，颇具人情味，在体现司法严谨的同时也彰显法律温度。

根据上述司法解释和答复意见，贩卖含有淫秽视频的内存卡（SD卡）、U盘的定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，这里用的是“可以”不是“必须”，且强调“同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节”，说明此类案件在审判中具有一定灵活性，律师在辩护过程中应着力上述量刑参数，为当事人争取最大权益。

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