有证的零售商，将烟草销售给无证经营者，是否构成非法经营罪的共犯？

烟草流通环节中，常常会有无烟草专卖许可证的小商小贩，到持证的零售商进购烟草，然后又转售出去赚取差价，这种无证倒卖烟草的行为构成非法经营罪不成问题。

但是对于持证的零售商，会不会构成非法经营罪呢？尤其是小商小贩多次到零售商购货，零售商可能知道小商小贩是无证经营的前提下，会不会构成非法经营罪的共犯？

没有疑问的是，有证的零售商，本身的销售行为并不会构成非法经营罪。但在可能知道小商小贩是无证经营的前提下，仍然予以销售，则可能会被有关机关认定是非法经营罪的共犯。

如(2014)陈刑初字第00175号，王某某从孙某某手中转让经营由谢某某注册登记烟草专卖零售许可的xx商店……分10次给无烟草专卖零售许可资格的被告人吕某批发上述返销卷烟零售，经营数额95390元。

本院认为，被告人王某某虽然未办理烟草专卖零售许可证，但其通过转让的形式取得了xx商店的经营权，王某某多次从非指定烟草专卖部门进货进行批发的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。但被告人王某某明知被告人吕某经营的xx商贸行没有烟草零售许可资格，仍向被告人吕某大量批发返销卷烟，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王某某属于主犯，被告人吕某属于从犯。

由上述案例可知，王某持有烟草专卖零售许可证，但是在明知他人无证的情形下仍然将返销烟出售给他人，后被转售出去。（返销烟就是出口到国外，未得市场需求转而销售国内的烟类产品，属于真烟）在这种情形下，自己销售香烟并没有被法院认定为非法经营罪，但是却成为了他人无证销售的共犯。

但将持有烟草专卖零售证的零售商以此认定为共犯，会大大影响烟草行业的正常发展，导致合法持证销售烟草的批发商、零售商均有可能落入刑法打击圈。

因此，本文认为，对于持证销售的烟草经营商，无论其是否明知进购烟草的人有无烟草许可证，都不应将其销售行为认定是犯罪。

理由如下：

第一，有证销售烟草给他人的行为与他人无证进购之后再销售的行为，是两个性质不同的行为，二者应该单独评价。

烟草作为专卖物品，受非法经营打击的是无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的生产、销售行为，而不是有证的生产、销售行为。持证零售商的销售行为，是一个合法合规的经营行为；无证从零售商进货，再销售的行为是另外一个非法的经营行为。二者是两个性质截然不同的行为，应当分开评价。

如(2013)鄂刑监一再终字第00022号中，许某甲伙同陈某甲以他人名义，向被贾某等人购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟…公诉机关认为，三被告人的行为已构成非法经营罪。后法院认为，申诉人贾某与其家人经营的xx商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯。

第二，有证销售烟草给他人的行为与他人无证进购之后再销售的行为之间，不可能构成共同犯罪，否则就会破坏共同犯罪的结构。

根据刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即在主观上二人有共同的犯罪意思，客观上有共同的犯罪行为。针对于烟草非法经营而言，二者的共同犯罪意思是明知自己没有获取烟草专卖许可证，而生产、销售烟草；共同犯罪行为则集中于二者的生产、销售行为，其中有可能是共同生产，销售，也有可能是一部分行为人生产、销售，另一部分人为其生产、销售提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的行为。但无论是哪一种行为，都必须是依托于同一个销售行为，而不可能延伸到另外一个销售行为。

而有证销售烟草给他人的行为是一个销售行为，后面无证进购之后再销售的行为又是另外一个销售行为，如果要成立共犯，也只能针对后面无证进购之后再销售的行为，而不能拓展到前面一个销售行为，这是成为共犯的基本常识。

第三，烟草经营行为中，既有购买一方，也有出售一方，只有双方的行为均被刑法规定为犯罪时，才成立共同犯罪，否则不能将单独一方的行为作为共犯处理。

烟草销售的特殊之处在于，购买人与出售人都是不特定的对象，拿烟草零售商来说，其相对于购买烟草的主体来说，是出售人，但相对于零售商进购烟草时，又是购买人，在同一个行为人可能有实施两个不同行为时，只有在两个主体之间互为行为对象，双方的行为均被刑法规定为犯罪，才成立共同犯罪。也就是说只有零售商的销售行为与相对应的烟草购买方的购买行为，同时属于刑法规定的犯罪，才是共同犯罪。比如行贿人的行为与受贿人的受贿行为，在刑法上分别成立行贿罪与受贿罪，此时二者才构成共同犯罪。这一观点也为司法案例所认可。

如【（2014）绵刑终字第260号】，被告人郑某、阴某某共谋后，由阴某某将自己xx销售的硬中华香烟及其收购的硬中华香烟出售给郑某……期间，郑某在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。………被告人阴某某系个体工商户，持有xx烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体）。郑某无烟草专卖零售许可证。

后法院认为，阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑某等他之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

第四，如若将有证销售烟草给他人的行为认定为非法经营的共犯行为，将会徒增所有持证烟草销售商的负担，导致烟草行业的销售商惶恐不安，影响烟草行业的正常发展。

如果行为人有证销售烟草给他人，也构成非法经营罪的共犯，这就使得每一个烟草销售商在销售烟草时，都需要检查所销售的对象是不是有证，还要防止其会不会把销售的烟草用去二次销售，这会增加销售商的审查义务。如果不进行审查义务，很有可能因为工作疏忽，而成为无证经营涉嫌非法经营的共犯。这不仅不合理，也在现实生活中不具有可能性，更重要的是法律法规并没有附加给烟草销售商这样的审查义务。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》也仅仅是在第二十六条、第三十六条规定，“烟草专卖生产企业和烟草专卖批发企业，不得向无烟草专卖零售许可证的单位或者个人提供烟草制品。”、“卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产企业不得将其产品销售给无烟草专卖生产企业许可证的单位或者个人。”

实际上，对于烟草经营商是否持有烟草专卖证，并不是普通公民的个人义务，而应该是国家行政管理机关的职责，只有国家公权力机关才有权力去检查核实公民是否是有证经营。

综上所述，有证的零售商，将烟草销售给无证经营者，不应该认定是非法经营罪的共犯，因为有证销售烟草给他人的行为与他人无证进购之后再销售的行为，是两个性质不同的单独销售行为，二者之间不可能构成共同犯罪。如果将持有烟草专卖零售证的零售商认定为共犯，不仅是违背共同犯罪的原则，还会徒增所有持证烟草销售商的负担，导致烟草行业的销售商惶恐不安，影响烟草行业的正常发展。