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悬挂在地下钱庄头顶的达摩克利斯之剑—非法经营罪

办案律师/作者: 沈大林 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-03-13

沈大林:广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心核心成员

一、地下钱庄与疯涨的楼市价格

房价的上涨的因素,在一定程度上是炒房团囤积住房哄抬造成的。在计划经济年代,有一个针对此类行为的罪名—投机倒把罪。该罪名在97年被废除,从中分解衍生出非法经营罪。

广东省社会科学院调查发现,在楼价高企时,有一些操盘手,受雇于手中握有大量资金隐藏在后台的神秘机构,奔赴各个楼盘买下大单。经调查发现,这些炒房资金通过地下钱庄进入境内。通过地下钱庄一头打钱、一头取款,为热钱入境暗度陈仓。监管部门不但很难监管,调查取证也非常困难。经笔者在人民检察院案件信息公开网上查询的涉及地下钱庄类犯罪的不起诉案例,绝大部分案件都是因为侦察机关在调查取证方面没有做到《刑事诉讼法》要求的证据“确实、充分”的标准,检察院以“事实不清、证据不足”为由不起诉。

这些经过地下钱庄流入我国房地产市场的游资促使房价不断攀升。还有一些炒房团买卖双方勾结起来骗取银行贷款,这样即使没有下家接盘,贷款人也可以把房产交给银行申请法院拍卖。这样就更一步增加了银行的呆账坏账。加剧了金融危机的概率。

二、地下钱庄与非法经营罪

地下钱庄的一大业务就是进行外汇买卖,没有管制的外汇通过地下钱庄流入我国境内,这些热钱又大量地进入了楼市、股市、黄金,煤甚至是大蒜、绿豆等农产品,极大扰乱了我国的市场秩序。

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪在客观方面的表现包括“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”“情节严重”。经笔者搜索裁判文书网,涉及地下钱庄类的犯罪虽然涉及走私、洗钱、非法集资等行为,但由于认定犯罪需要主客观相统一,走私、洗钱、非法集资类犯罪在主观认定上比较难有相应的证据证明,因此绝大部分是被判处非法经营罪。

三、关于地下钱庄的治理

近日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释对非法买卖外汇的“情节特别严重”作出了明确的规定。在该解释没有出台之前,地下钱庄类犯罪总体量刑较轻,缓刑适用比例较高。因为没有对“情节特别严重”作出明确规定,即使被告人非法买卖外汇数额达到千万、数亿,原则上也只能按照“情节严重”来量刑,处五年以下有期徒刑。该解释对“情节特别严重”的情形作出了明确规定:以“情节严重”数额500万,违法所得10万的标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准,即非法经营数额2500万元以上,或违法所得50万元以上应该认定为“情节特别严重”。法定刑最高可达十五年。

这是在量刑上加大了对地下钱庄类犯罪的打击。但必须承认的是,地下钱庄的“繁荣昌盛”,一定程度上是金融管制的伴生物,换句话说,金融开放程度越高,地下钱庄的生存空间就越小。开放金融管制,为民间信贷正名,将其合法化,将民间借贷与非法集资犯罪之间的模糊区分界限清晰化,这些手段与加大刑罚量刑相结合,才能起到釜底抽薪整治地下钱庄的效果。

 


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沈大林
沈大林金融犯罪案件辩护律师
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