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非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪

广强毒品犯罪辩护与研究中心

2015年8月,广东广强律师事务所主任、首席高级合伙人、金牙大状创始人、中国著名刑辩律师王思鲁领衔成立了中国第一个专注于毒品犯罪辩护的律师事务所业务分支机构——广强律师事务所•金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)毒品犯罪辩护与研究中心(下简称“毒品犯罪辩护与研究中心”)。

作为毒品犯罪辩护与研究中心的核心人物,王思鲁律师在1998年办理的马某被控贩卖10500克海洛因一案中,将“死囚”辩成“无罪”,一战成名。

概念

非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的行为。

构成要件

1、客体

本罪的客体为国家对毒品原植物种子、幼苗的管制。

2、客观方面

一是行为人实施了买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子、幼苗的行为。

二是携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子、幼苗的行为是非法的,也即携带、持有行为未依法经许可。

三是买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子、幼苗的数量较大。

3、主体

已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

4、主观方面

故意,即明知是未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗而非法买卖、运输、携带、持有的行为。

司法认定

1、罪与非罪的界限

本罪非法买卖、运输、携带、持有的毒品原植物种子应当是未经灭活处理的。如果行为人买卖、运输、携带、持有的毒品原植物种子、幼苗是已经过灭活处理,即该种子、幼苗在行为人携带、持有时已失去存活能力的,则不构成本罪。

本罪要求“数量较大”,如果行为人买卖、运输、携带、持有的毒品原植物种子、幼苗的数量较小,达不到本罪的入罪标准,则只能以违法行为依据相关法律法规处理,不构成犯罪。

2、与非法种植毒品原植物罪的界限

犯罪对象不同。本罪犯罪对象是未经灭活的罂粟等原植物种子、幼苗,如该种子、幼苗已被灭活,无生存、繁衍能力,则不构成本罪。而非法种植毒品原植物的犯罪对象是罂粟、大麻等毒品原植物。客观方面表现不同。本罪客观方面表现为非法买卖、运输、携带、持有等四种行为;而非法种植毒品原植物客观方面表现为:

(1)“种植”,包括“播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子”等行为;

(2)经公安机关处理后又种植;

(3)抗拒铲除等形式。

行为人非法种植毒品原植物后,又非法买卖、运输、携带、持有的,以非法种植毒品原植物罪论处。行为人携带、持有原植物种子、幼苗一段时间后,又将该种子自行种植的,此种情形属于吸收犯,应当以非法种植毒品原植物罪论处。

3、“数量较大”的认定

根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“数量较大”:(1)罂粟种子50克以上,罂粟幼苗5000株以上的;(2)大麻种子50千克以上,大麻幼苗5万株以上的;(3)其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

追诉标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》的通知(公通字[2012]26号)

第八条 [非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗案(刑法三百五十二条)]非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上;
(二)大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上;
(三)其他毒品原植物种子、幼苗数量较大的。


量刑标准

第三百五十二条 【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

量刑时,应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。

法律规定

(一) 法律

1. 《中华人民共和国刑法》(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订 根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案(二)》、2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》、2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》、2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(五)》、2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》、2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》、2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》、2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案(九)》修正)

  第三百五十二条 【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

2. 《中华人民共和国治安管理处罚法》(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改<中华人民共和国治安管理处罚法>的决定》修正 主席令第67号)

 第七十一条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:
(一)非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的;
(二)非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的;
(三)非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的。
有前款第一项行为,在成熟前自行铲除的,不予处罚。

3. 《中华人民共和国禁毒法》(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

第十九条 国家对麻醉药品药用原植物种植实行管制。禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。禁止走私或者非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗。
地方各级人民政府发现非法种植毒品原植物的,应当立即采取措施予以制止、铲除。村民委员会、居民委员会发现非法种植毒品原植物的,应当及时予以制止、铲除,并向当地公安机关报告。

(二)司法解释

1. 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(2016年1月25日最高人民法院审判委员会第1676次会议通过,自2016年4月11日起施行 法释〔2016〕8号)

 第十条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗,具有下列情形之一的,应当认定为刑法三百五十二条规定的“数量较大”:
(一)罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;
(二)大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;
(三)其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

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