王如僧律师：杨某涉嫌贩卖毒品罪一案的辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依据接受被告人杨某的委托，指派王如僧律师担任杨某涉嫌贩卖毒品罪一案的辩护人。辩护人根据事实与法律，发表意见如下，供人民法院参考。

一、公诉机关指控被告人杨某犯非法持有毒品罪，辩护人没有异议。

二、辩护人认为公诉机关指控被告人杨某非法持有的毒品数量有部分事实不清，证据不足，依法不能认定。

第一、现有证据不能充分、确实地证明被告人杨某知道房间床上的红色纸盒里的“佰娜”纸盒里有2包白色晶体、“佰娜”纸盒里面“1906”香烟盒里有1包白色晶体，从而不能证明被告人杨某主观上具备非法持有这3包白色晶体的故意。

非法持有毒品罪的主观构成要件是行为人明知是毒品而故意对之实施有效支配控制;换言之，如果行为人不明知其是毒品，或不知道那里有毒品，就算该空间处于其有效支配控制下，也不能认定其非法持有毒品。

公诉机关指控被告人杨某非法持有红色粉末2小包、红色片状物8小包、白色晶体6小包。

白色晶体中,有1包位于房间床上，2包位于床上的“芙蓉王”金属盒内，2包位于床上的红色纸盒里的“佰娜”纸盒里，1包位于“佰娜”纸盒里面“1906”香烟盒里。

对于位于房间床上的红色纸盒里的“佰娜”纸盒里的那2包白色晶体、“佰娜”纸盒里面“1906”香烟盒里的那1包白色晶体，辩护人认为现有证据不能充分、确实地证明被告人杨某对其具有非法持有的故意。理由如下：

首先，证据卷三第8页的茂公(司)鉴(DNA)字【2015】201号《法医学DNA检验鉴定书》没有从上述3包白色晶体的外包装上抽取检材与被告人杨某的血样进行比对，那就意味着现有证据不能证明被告人杨某曾经接触过上述3包白色晶体。

其次，证据卷二第142页的签认相片中签认只能证明公安机关在房间床上的红色纸盒里的“佰娜”纸盒里搜出2包白色晶体且被告人杨某对此事实供认不讳，但并不能证明被告人杨某明知房间床上的红色纸盒里的“佰娜”纸盒里存在2包白色晶体、“佰娜”纸盒里面“1906”香烟盒里的存在1包白色晶体;换言之，认可公安机关从中搜查到白色晶体与明知其中存在白色晶体是两个完全不同的概念。

尤其需要指出的是，公安机关没有分别独立拍摄上述3包白色晶体的相片让被告人杨某逐一进行签认，而是以作案现场的形式让被告人杨某概括的进行签认。

特别是，在签认相片里看不到“1906”香烟盒里的白色晶体，让被告人杨某进行签认更是无从谈起。

再次，被告人杨某庭审时也明确辩解其不知道上述3包白色晶体的存在;且其为“不知道”提供了合理的解释，即时常有吸毒人员出入该房间，极其可能是某些吸毒人员藏匿在那里的。

综上，由于上述3包白色晶体位置隐蔽，且处于藏匿状态，在没有证据证明被告人杨某接触过上述3包白色晶体，且被告人杨某没有直接对上述3包白色晶体进行过签认的情况下，公诉机关认定被告人杨某主观上具有非法持有上述3包白色晶体的故意，依据不足。如果强行认定被告人非法持有上述3包白色晶体，属于客观归罪。

第二、现有证据不能充分、确实地证明被告人杨某知道红色粉末、红色片状物里面含有甲基苯丙胺成份，从而不能证明被告人杨某主观上具备非法持有这些红色物品的故意。

如果被告人杨某明知那些红色物品含有甲基苯丙胺成份，而对其进行持有，则构成非法持有毒品罪;如果被告人杨某认为那些红色物品不含有甲基苯丙胺成份，而对其进行持有，即使后来证明含有甲基苯丙胺成份，也不能认定被告人杨某构成非法持有毒品罪。

首先，从被告人杨某制造麻果的流程可知，其不知道那些红色物品含有甲基苯丙胺成份。

麻果的制造流程如下：

1.将红色粉末烘干;

2.根据比例，将白色晶体与红色粉末混合在一起;

3.将混合物放进铁压馍里面，敲打成颗粒状。

按照制造流程可知，正常情况下，红色粉末在没有与白色晶体混合前是不含有冰毒成分的，不属于毒品。

其次，根据庭审可知，被告人杨某的上线“卷毛”将红色粉末、白色晶体交给被告人杨某制造麻果时，也明确告诉被告人杨某，红色粉末是不含有冰毒成分的，所以才叫被告人杨某按比例将白色晶体加入红色粉末中，将敲打成颗粒状，制造成麻果(即正是因为红色物品里没有冰毒成分，才另外交白色晶体给被告人杨某，让被告人杨某按一定的比例，把白色晶体加入红色物品中)。

再次，正常情况下，麻果中的冰毒成分5%以上，本案红色物品中的冰毒成份分别为1.1%、1.3%，远远低于正常麻果的冰毒成分，这也可以证明这些红色物品中的冰毒成份是自带的，不是被告人杨某加进去的。

三、现有证据不能确定被告人杨某非法持有的毒品的数量，也不能确定被检验的毒品与扣押的毒品是否具有同一性及是否被污染。理由如下：

第一，本案现有的证据无法确定被告人杨某非法持有的毒品数量。

首先，被告人杨某非法持有的毒品应该是3包:1包位于房间床上，2包位于床上的“芙蓉王”金属盒内。但这3包毒品已经与“佰娜”纸盒里面那2包，“1906”香烟盒里面那1包混合在一起，无法区分出来。

其次，公安机关扣押、保管、交接涉案毒品流程不规范，不能确定扣押毒品与检测毒品的同一性，也不能排除涉案毒品被污染的可能性。

《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第五十六条规定：“现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品，应当固定、提取。提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装，统一编号，注明提取的地点、部位、日期，提取的数量、名称、方法和提取人。对特殊检材，应当采取相应的方法提取和包装，防止损坏或者污染。”

另外第六十一条规定：“扣押物品、文件时，当场开具《扣押物品、文件清单》，写明扣押的日期、地点以及物品、文件的编号、名称、数量、特征和来源等，由扣押经办人、见证人和物品、文件持有人分别签名或者盖章。被扣押物品、文件无持有人或者难以查清持有人的，应当在《扣押物品、文件清单》上注明。

本案的毒品是2015年6月5日扣押，同年同月9日送检，同年同月18日完成检测。由于公安机关没有就扣押的毒品进行编号、封存、注明特征及来源、注明提取的地点及部位，涉案毒品经历了现场扣押、入库、出库、送检的多次转移，经历了扣押人员、毒品仓库管理人员、送检人员、鉴定人员的多次交接，本案没有相关保管交接材料，不能确定扣押毒品与检测毒品的同一性;本案也没有对涉案毒进行封存，也不能排除涉案毒品被污染的可能性。

再次，本案的毒品数量是由茂名市公安局司法鉴定中心作出，不具有合法性。

1.(茂)公(司)鉴(化)字【2015】263号《化验检验报告》没有附相关鉴定人员资格证书，无法确定其是否具备鉴定资格。《公安机关鉴定规则》第四十七第第十四项规定鉴定文书的内容必须附上必要的附件，本案的鉴定人员没有在检验报告书上附上《鉴定人资格证书》，没法确定其是否具备毒品化验检验资格。

2.(茂)公(司)鉴(化)字【2015】263号《化验检验报告》的鉴定人之一“谢志斌”是助理工程师，不具备鉴定资格。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条的规定，鉴定人员必须具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格，才能从事司法鉴定业务，但谢志斌属于助理工程师，是属于初级技术职务，助理工程师以上还有工程师，属于中级职称;工程师以上还有高级工程师，属于高级职称;高级工程师以上还有教授级高级工程师，属于正高职称。只有高级工程师、教授级工程师才具备司法鉴定资格。

3.(茂)公(司)鉴(化)字【2015】263号《化验检验报告》实质上是由一名鉴定人员作出，不具有合法性。《公安机关鉴定规则》第三十二条第二款规定：“鉴定的实施，应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责。”本案的《化验检验报告》的签定实施人员只有“严明”可能具备鉴定资格，因此本案的《化验检验报告》实质上至多只是由一名鉴定人员做出。

4.(茂)公(司)鉴(化)字【2015】263号《化验检验报告》超出委托范围实施鉴定，不具有合法性。根据《化验检验报告》第6点可知，委托单位仅委托茂名市公安局司法鉴定中心对涉案毒品可疑物进行定性分析，即只委托司法鉴定中心对涉案毒品可疑物是否含有毒品成份进行认定;没有委托鉴定中心对涉案毒品可疑物进行定量分析，即没有委托鉴定中心对涉案毒品可疑物的数量进行认定。

鉴定中心在没有接受到委托的情况下，擅自进行定量分析，对涉案毒品可疑物进行称量，属于超出委托范围实施鉴定，依法不具有法律效力。

5.本案缺乏涉案毒品的称量笔录，无法确定涉案毒品的重量如何得出。2015年6月5日，公安机关在电白区公安局办案地点对涉案毒品进行过称量，但该次称量得出来的毒品数量并不是涉案毒品的净重。(茂)公(司)鉴(化)字【2015】263号《化验检验报告》认定的毒品数量是净重，说明相关人员对涉案毒品进行了第二次称量，并以该次称量作为认为毒品数量的依据。然则本案没有第二次称量时的称量笔录，无法确定称量过程中是否合法、正确。譬如：

(1)相关人员在称量时，被告人杨某是否在现场，是否邀请第三人作为见证人，不得而知。

(2)称量过程中，是否使用了符合《计量法》的经过强制认证的计量工具、称量前是否对计量工具进行清零，并拍照确认及让被告人杨某、见证人进行确认，也是不得而知。

四、公安机关在本案中使用了技术手段，被告人杨某持有的毒品时时刻刻处在公安机关的监控之中，属于在公安机关控制下持有毒品，不可能对本案的毒品实施有效的支配或控制，人民法院应参照犯罪未遂的规定，对被告人杨某进行量刑。

五、被告人杨某有吸食毒品的瘾痞，并且毒瘾极大，其持有的相当部分毒品将由其消耗掉，不会流入到社会，人民法院对被告人杨某进行量刑时应考虑到此情节，对其酌情从轻处罚。

综上，请人民法院充分考虑并予以采纳。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一六年二月二十五日

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