行贿罪辩例无罪辩护之辩护词精选（2017年版）

 广东广强律师事务所  贪污贿赂犯罪辩护律师周湘茂

金牙大状刑事律师团队篇：

1．王思鲁律师：木石山被控行贿罪一案一审辩护词

2．王思鲁律师：李某轩被控行贿罪一案一审辩护词

3．王思鲁律师、罗鑫嘉律师：冬刀土被控行贿罪一案一审辩护词

4．王思鲁律师、陈琦律师：吴某基被判行贿罪一案二审辩护词

行贿罪辩例无罪辩护之辩护词选集：

1．田文昌律师、曹树昌律师：谢某被控行贿罪一案一审辩护词

2．田文昌律师、曹树昌律师：卢某被控行贿罪一案一审辩护词

3．张燕生律师、公孙雪律师：史某某被控贪污罪、行贿罪一案一审辩护词

4．陈有西律师：郑正良被控行贿一案一审辩护词

     木石山被控行贿罪一案一审辩护词

               王思鲁律师

尊敬的审判长、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受木石山的委托，指派王思鲁律师在木石山被控行贿罪一案中担任其辩护人。辩护人依法查阅了案卷材料，参与了法庭调查，综合全案证据认为广州市越秀区人民检察院指控木石山行贿罪不能成立，恳请法院判决木石山无罪：

第一，本案证据不足以证明木石山具有谋取不正当利益的目的，木石山的涉案行为不符合行贿罪的犯罪构成；

第二，公诉人将本案木石山谋取的不正当利益理解为保住自己的既有官位以及谋取人事管理活动中的竞争优势，这种理解既违反刑法对“不正当利益”的规定，也缺少证据支持，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的无法达到证据确实、充分的标准；

第三，木石山系基于方工军的索贿暗示，被迫给予方工军十五万元，实际上也并未获得人事管理活动中的竞争优势等不正当利益，符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，对木石山的行为不以行贿论处。

第四，被告人木石山依法不构成行贿罪，如果贵院因特殊因素而将木石山给予方工军财物的行为入罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，且属于犯罪较轻的情况，依法应对木石山免除处罚  

以下对辩护意见展开具体论述。

    一、本案证据不足以证明木石山具有谋取不正当利益的目的，木石山的涉案行为不符合行贿罪的犯罪构成，贵院依法应作出无罪判决

《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）第三百八十九条规定了行贿罪，从罪状的表述上看，该罪名要求行为人主观上有“谋取不正当利益”的目的才构成犯罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

根据以上法律规定，可知在行贿案中，认定行为人构成犯罪的，需要有客观的证据材料证明行为人具有“谋取不正当利益”的目的。而结合本案，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的，但与此项指控有关的在案证据并未达到证据确实、充分的标准。并且根据主客观相一致的原则，建议贵院在综合分析木石山给方工军送钱时无具体请托、未曾得到方工军为其谋利的承诺、送钱的前提是遭受方工军的刁难、木石山的行为合乎送礼技巧等情况的基础上，认定木石山没有谋取不正当利益的主观目的，因而木石山的涉案行为不满足行贿罪的犯罪构成要件。 

    第一，木石山给方工军送钱时无具体、明确的请托事项，方工军亦从未承诺为其谋利，无法得出木石山具有谋取不正当利益的主观目的。

根据方工军的证人证言：“他（木石山）把这个袋子交给我，他说：局长，我知道你对我好，这是一点心意，请你收下。我就收下了，回家打开袋子看到里面有十五万元人民币。（详见卷2P60）”“（木石山为什么要在提拔后给你十五万元？）我当时也不明白……我至今也对他送这十五万元给我的原因想不通。”“木石山找到我，用一个塑料袋装了15万元人民币，说请我以后多支持他的工作。我说不过年过节，让他把钱拿回去，木石山说对我很感谢……（详见卷2P71）”

根据木石山的供述：“2010年12月时我任职已有十个多月，任习艺劳动处处长以来我的工作一直都不好开展，经常受到方工军的批评，工作开展困难，非常困惑，为了更好的开展工作，我就有了送钱给方工军的想法，希望送钱给他与他搞好关系，得到他对我工作上的支持。”

根据朱两禾的证人证言：“当时木石山说他任省戒毒局生产处处长后在单位开展工作不顺利，工作得不开心，经常被省戒毒局局长方工军批评。木石山说想送些钱给方工军，与方工军搞好关系方便日后工作开展（卷2P80、P87）。”

根据上述所列举的证据可反映出：

一方面，木石山给方工军送钱时，没有明确、具体的请托事项，而仅仅是含糊、笼统地请求方工军支持工作，在案证据材料中，包括方工军本人的证人证言，也无法判断木石山所谋求的是何种具体的工作事项的关照；

另一方面，方工军“至今对他送十五万元给我的原因想不通”，说明方工军自始至终没有向木石山承诺过为其谋取任何利益。

此外，根据木石山之供述以及朱两禾之证人证言，其二人对于木石山经常受到方工军批评导致工作难以开展的描述高度一致，但是对于木石山送钱的原因，亦只能空洞、抽象地称系“对工作的支持”、“方便日后工作开展”，从中根本无法得出木石山所开展的“工作”等同于“不正当利益”的结论。

    第二，木石山给予方工军财物的前提是在工作开展中长期遭到方工军的刁难、责骂，故木石山所谋取的所谓“关照”，实质是使其本职工作的正常开展。

方工军作为领导，对其下属木石山的长期刁难属于客观存在的事实，而这种刁难造成的直接后果就是影响木石山本职工作的正常开展。在此前提下，木石山意图与方工军“搞好关系”，实质上就是追求与方工军维持公职人员之间的正常工作关系，即希望方工军停止对木石山的无故刁难责骂，以便木石山开展本职工作。具体分论如下:

    一方面，方工军对木石山的刁难属于客观存在的事实：

其一，方工军承认“在工作中正常的批评可能是有的”，说明方工军对木石山的批评行为是客观存在的，体现在方工军的证人证言：“（木石山在被提拔后，你有无在工作中刁难过他）这个绝对没有，我至今也对他送这十五万元给我的原因想不通。当然在工作中正常的批评可能是有的，但故意的找麻烦这种事肯定没有。”

其二，方工军作为木石山涉嫌行贿罪一案的对合犯，属于与本案有直接利益冲突的人，本案中方工军如果承认对木石山有刁难行为，则依法应构成索贿型受贿，根据《刑法》第三百八十六条之规定，索贿的从重处罚。故方工军很可能为了减轻责任而不如实回答侦查机关提出的问题。贵院有必要对其证言进行足够审慎的考量，尤其在其证言对被告不利且没有其它证据与之相互印证的情况下更是如此。

其三，方工军否认其在工作上对木石山存在刁难责骂的行为，但无法与其他证据形成证据链条，也与事实不符。结合木石山及朱两禾之陈述，方工军肆意批评的行为已经导致木石山“在单位开展工作不顺利”的结果，可见方工军对木石山的批评行为已经达到“对人不对事”、“故意找麻烦”、“刁难”的程度。

根据木石山讯问笔录：“任生产处处长以来，我的工作一直都不好开展，经常受到方工军的批评，工作开展困难，非常困惑，为了更好地开展工作，我就想到应该送钱给方工军了，想得到他对我工作的支持，就有了送钱给方工军的想法（详见卷2 P3-P41）。”

根据朱两禾的证人证言：“当时木石山说他任省戒毒局生产处处长后在单位开展工作不顺利，工作得不开心，经常被省戒毒局局长方工军批评。木石山说想送些钱给方工军，与方工军搞好关系方便日后工作开展。（详见卷2P79-91）”

从上述列举的证据可见，而木石山与朱两禾的证言得以相互印证，是认定本案事实的重要依据。

其四，根据木石山在庭审中所作的陈述，方工军对木石山的批评已经超越工作事务上的正常批评，达到了“刁难”的程度。具体表现如下：

（1）在广东省某某局进行中心组学习时，因习艺劳动处提出又由公司办公自动化的软件需求和使用存在漏项的问题，方工军点名批评习艺劳动处和木石山，以习艺劳动处提出漏项一事之名义，指责习艺劳动处和木石山不配合又由公司，在责备中强调木石山及其处室“是不是没有给好处不做事？”但事实上，其他处室也同样指出该项目存在漏项问题，而方工军单独批评木石山及其处室，方工军的批评明显属于对人不对事的行为。

（2）在广东省某某局针对某军区占三水大朗涡土地的问题进行谈判的过程中，省政府已经明确表示不同意下发正式文件参与此事。在这种情况下，方工军要求木石山一定迫使省政府下发文件，而且强调要木石山“做一件像样的事给他看”，言下之意就是说木石山以前所做的事情没有一件像样，以此否认木石山一直以来的工作表现。

（3）在开局务会时，方工军在议题之外，没有事先通知，就叫木石山汇报与某军区谈判的问题。按照该局惯例，汇报工作是要事先通知做准备的，很多时候还需要做投影课件。方工军突然要木石山不做准备地汇报工作，正是刁难木石山、给木石山穿小鞋的表现。

（4）在另一次局务会上，方工军要求木石山针对其他处室的业务发表意见，由于对其他处室业务情况难以彻底了解，木石山无法提出针对性意见，方工军便对木石山提出批评，说木石山在会上不说，在会后乱说等等。事实上，要求木石山对生产处以外的处室的业务发表意见，本就是刁难，而木石山事实上也根本不存在“在会后乱说”的情况，方工军的批评正是对木石山的无端责骂。

（5）2010年12月中旬某一天中午，方工军在电梯问木石山拿年终报表，由于当时是2010年12月中旬，方工军向木石山索要的年终报表还未统计完毕，需2011年1月份才有可能做出来，因此又被方工军狠狠批评了一顿。然而，方工军要求木石山立即做出年终报表，完全是强人所难，且此前年终报表的审批流程是仅需直接交给副局长，从未直接交给时任局长方工军，故方工军在不公开场合突然改变工作报表的审批流程，并要求在2010年底立即完成2010年度全年报表，是对木石山的刁难、借故责骂。

（6）方工军曾叫木石山和木玉生局长到他的办公室，未说明具体事由即开始责骂其二人：“你们干什么吃的，还想不想干呀？为什么不去谈？当我们是乞丐啊？随便给一点就行？” 过后，木石山才了解到方工军所谈的是三水区政府征地做公路的所给的征地款过少的问题，从方工军所用措辞以及批评的方式来看，方工军的指责已经超越工作事务的沟通，更大程度上属于情绪的无理宣泄，而受害者就是木石山。

其五，公诉人在庭审过程中亦认可方工军性格不好，脾气暴躁，作为领导未对下属的工作给予必要的支持。

另一方面，木石山所谋取的利益，实质上就是使本职工作的正常开展。

木石山在被刁难的前提下请求方工军“支持工作”，而方工军只要停止对木石山的无故批评，即可实现木石山谋取的所谓“利益”。如果忽视该前提条件，将公职人员之间的行政事务上的配合视为“不正当利益”，或者将领导干部停止对下级无故刁难、责骂的行为视为“违法、违规的帮助”，既不符合常理，也与大众的一般观念相违背。

如果控方认为木石山的供述以及朱两禾、方工军的证人证言中出现的“支持工作”，即这种使领导停止刁难，保障本职工作顺利开展的行为属于 “不正当利益”，则应结合刑法的相关规定提供证据证明。

    第三，木石山交付十五万元给方工军时，口头请求方工军以后多支持工作，属于送礼场合的一般用语，不具有请托性质。

如前所述，木石山之供述与朱两禾之证人证言可以印证木石山经常受到方工军批评并导致工作难以开展的事实，在此前提下，木石山为获得方工军对其开展本职工作的支持，停止对木石山的无故刁难责骂，而送钱给方工军。在实际操作中，木石山以“感谢领导，请领导多多支持以后的工作”之名义送礼，属于合乎情理的送礼技巧，属于客套用语。反而，如果直言请求领导不再刁难责骂，则必然引起方工军对木石山的反感，造成木石山追求的反面效果。

另外，本案证据材料亦反映出，方工军与木石山“不熟”、“关系不好”，方工军此前亦未对木石山有任何帮助行为，故木石山无故送钱“感谢”方工军，正说明木石山的送礼措辞仅仅是客套话。

综上，木石山虽客观上确有给予方工军财物的行为，但对于其主观上是否有谋取不正当利益的目的，应坚持主客观相一致的原则，木石山谋取不正当利益的目的必定见于其客观行为。而根据木石山给方工军送钱时未具体请托，方工军没有承诺为木石山谋取利益，甚至直至案发仍不知道木石山请托事项，木石山送钱的行为与方工军的刁难具有因果关系，以及木石山送钱时的措辞属于客套用语等表现，可合理判断木石山没有谋取不正当利益的主观目的，因而无法认定木石山构成行贿罪。

    二、公诉人将本案木石山谋取的不正当利益理解为保住自己的既有官位以及谋取人事管理活动中的竞争优势，这种理解既违反刑法对“不正当利益”的规定，也缺少证据支持，公诉人指控木石山具有谋取不正当利益的目的无法达到证据确实、充分的标准

最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定：“……‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“在行贿罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

最高人民法院《刑事审判参考》第787号“袁珏行贿案”的裁判理由指出：“‘谋取不正当利益’既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益；既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当……程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的……”

根据以上法律、司法解释的规定以及最高院指导案例的说明，可知行贿案中的“不正当利益”主要包括：

（一）利益本身违法，即谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益；

（二）利益本身合法，但谋取利益的途径或手段违法，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

（三）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取的竞争优势。

结合本案现有证据可以发现，木石山客观上没有谋取上述三种“不正当利益”的可能，进而说明公诉人指控木石山“谋取不正当利益”的目的根本不存在，因而无法认定木石山构成行贿罪。

    第一，公诉人指控木石山贿送方工军十五万元是为了保住自己的既有官位，不符合刑法对“不正当利益”之认定，更无相应的证据支持。

首先，根据方工军之证言：“……这次竞岗，木石山的民意投票中胜出，最后由厅党委任命为生产处长，我从中并无帮他的忙（详见卷2P61）。”木石山系从民主投票选拔程序中胜出，并经广东省司法厅正式任命为广东省某某局习艺劳动处处长一职，其既有官位属于合法利益。

其次，在木石山提拔为处长的程序合法、有效的前提之下，即使木石山具有保住既有官位的主观目的，亦不属于上述“不正当利益”中的任何一种，即保住的既有官位并未违反法律、法规、规章、政策的规定，也不需要方工军违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为木石山提供帮助或者方便条件，更不可能通过保住既有官位而获得人事管理中的竞争优势。

再次，根据广东省某某局正处级干部的选拔任命程序，木石山作为劳动处处长，其职位是否被调整或失去，不是方工军能够决定的，而是由民主选举程序和广东省司法厅。虽然木石山遭受方工军的责骂，但是方工军的刁难责骂并不会对木石山的职位构成威胁，更不会使木石山丢失该职位，因为控方指控木石山为了保住既有官位而向方工军送钱的观点不符合逻辑和常理。

最后，现有证据未能反映木石山有失去既有职位的可能性，公诉人的指控缺乏证据支持。反而，根据木石山于2015年4月17日亲笔书写的《交待材料》：“他的无端批评、指责，搞得我近一年来工作难以开展，心情极度郁闷，甚至曾一度想辞职不干……（卷2P51）”可见木石山根本从未担心失去既有官位，同时，也进一步说明方工军的刁难确给木石山造成极为恶劣的影响。

    第二，公诉人指控木石山行贿是为了谋取人事管理活动中的竞争优势，既无法获得在案证据的支持，也不符合常理。

根据木石山的《交待材料》：“当初上级定下来的（正处级领导干部）的选拔规则是：按照领导干部（正处长以上，包括所长、政委）为领导票，机关其它在编在职警察为群众票，各过三分之一票者为胜出，即为正处级领导入围人选。在酝酿启动十二个正处级领导干部人选时，我是没有在备选名单之列的，方工军说我从基层上来的，群众基础差，没有工作能力和水平，没有票数，最好计划把我调到基层所做副所长，于是（木石山猜想）没有列入他十二个正处级领导干部的人生中。但是经过投票，我在第一轮就顺利地过“二票”的三分之一……按照选拔规则，我顺利地接到了司法厅的正处级领导干部的生产处长任命。（详见卷2P50）”

根据方工军之讯问笔录：“（木石山提拔你有无帮忙？）我局干部提拔的方式规定副处提拔正处是由厅党委任命的，木石山原是三水劳教所的，负责化工生产，我与他并不熟，这次竞岗，木石山的民意投票中胜出，最后由厅党委任命为生产处长，我从中并无帮他的忙。（详见卷2P61）”

上列证据可反映出，根据广东省司法厅的选拔规则，方工军作为广东省某某局时任局长，对于副处提拔为正处级干部已无决定权，甚至无法直接施加影响、改变民主投票的选拔结果。故木石山在竞岗习艺劳动处正处长一职时，是凭借其个人工作能力以及群众基础，当上了处长。

而根据《起诉书》的认定，木石山给予方工军十五万财物的时间点是2011年初，此时木石山已经担任正处级一年左右。如木石山此时意图优于他人晋级、晋升，即获得厅局级副职或更高的职务层次的竞争优势，方工军是无法为此提供帮助或便利条件的。公诉人指控木石山行贿是为了谋取人事管理活动中的竞争优势，不仅没有确实、充分的证据支持，从上述列举的在案证据还得出了相反的结论，即木石山客观上不可能要求方工军提供帮助或便利条件，为其谋取人事管理活动中的竞争优势。

此外，从本案证据材料中可知，方工军1953年7月20日出生，木石山给予方工军财物时，方工军年龄为58岁，已临近退休，而彼时木石山上任处长才一年左右，在方工军退休之前木石山获得再次晋升的机会不大，换言之，木石山要求方工军帮助其晋升不符合常理。退一万步而言，即使木石山是通过行贿方式对方工军进行“感情投资”，但由于下一次提拔厅局级副职或更高的职务层次的时间与木石山送钱给方工军的时间并不紧密，时间跨度甚至很长，而且在空间上很难证明这种行贿方式与不正当利益之间存在对价关系，因此，可判定木石山并无公诉人所指控的“谋求未来的人事管理活动中的竞争优势”的主观目的。

综上， 公诉人在没有确实充分的证据支持下，指控木石山贿送方工军十五万元是为了保住自己的既有官位，不符合刑法对“不正当利益”的规定；而对于木石山谋取人事管理活动中的竞争优势的指控，也不符合常理。故此，木石山给予方工军财物，没有谋取不正当利益的可能性，进而说明木石山根本没有谋取不正当利益的主观目的。

    三、木石山系基于方工军的索贿暗示，被迫给予方工军十五万元，实际上也并未获得人事管理活动中的竞争优势等不正当利益，符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，对木石山的行为不以行贿论处

《刑法》第三百八十九条第三款规定了：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”结合在案证据可知，方工军具有向木石山暗示索贿的行为，故本案应适用《刑法》第三百八十九条第三款，依法认定木石山不构成犯罪。

    第一，方工军在工作中对木石山进行无故刁难责骂是客观存在的，在此前提下，方工军对木石山进行索贿暗示，木石山属于被动给予方工军财物。

根据木石山供述：“2010年12月中下旬在机关大楼电梯里方工军问我拿2010年终生产报表，当时年终报表还没有统计完毕，要下个月才能统计完毕报出的，我认为方工军是通过问我拿年终报表的方式在暗示我送财物给他。”

根据木石山亲笔书写的《交待材料》：“特别有一次在电梯相遇，（方工军）要我把东西拿给他，我问要什么，他说报表呀，但以往他从来没有向我拿过报表的，他说要年终报表，那时才是12月中旬，年终报表还未做出来，所以，他又狠狠地批了我一顿……从中，我就听出了其中的意思。（卷2P51）”

前已详述，木石山之供述与朱两禾之证人证言相互印证，可以证明方工军对木石山的批评已经导致木石山工作难以开展这一情况属实，方工军对木石山的“刁难”行为是客观存在的。在此前提下，方工军突然在非公开、无第三人的场合改变年度报表的提交程序，要求木石山在2010年底提交全年的生产报表，结合木石山的年龄、智力以及职位，其将方工军前述行为理解为向木石山索要财物，具有合理之处。

而公诉人在庭审当中指出，木石山对于方工军工作上的刁难完全可以可通过调职、沟通或者依照《公务员法》申诉、复核，但是该主张对于木石山而言不具有可期待性。一方面，从《刑法》第三百八十九条第三款的设置来看，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益”的情况确有存在的可能，并有必要通过刑法来明确这种行为不具有值得科处刑罚的法益侵害性；另一方面，方工军对木石山的刁难已经形成客观的索贿暗示行为，在当时该局政治风气不正的环境下，木石山通过送钱来解决领导的刁难，并非无理辩解。

    第二，索贿中的“勒索”与“敲诈勒索罪”不可混同，公诉人要求行贿人有遭受人身、财产等方面的威胁才符合《刑法》第三百八十九条第三款规定的“勒索”，是偷换索贿与勒索的概念。

辩护人经查阅公开的既判案例，无一认为行贿中的“勒索”等同于“敲诈勒索”，如（2015）深中法刑二终字第766号“深圳市亚XX电子有限公司单位行贿罪二审刑事判决书”中指出：“虽然行为人被索贿和被勒索给予财物不能等同认定，但具体到本案，根据姜某彬本人对其思想、行为的供述以及其他证言，姜某彬对亚XX公司等入园企业虽然没有勒索的语言或行为表示，但其在入园企业已经具备入园资格的前提下倚仗其在高新区公司经办租房管理等职务便利向入园企业索要钱财，入园企业为了顺利入园不得已而给付姜某彬以财物，姜某彬的行为实质是一种勒索行为。可以认定亚XX公司系被勒索而给付姜某彬财物。司法打击的重点应当是姜某彬这种吃拿卡要的不法行为，不能认定入园企业在具备正当入园资格的前提下因国家工作人员的索要而给付钱财的行为为行贿犯罪。”

由此可见，行为人本该取得的利益是正当、合法的，但由于受贿人利用职务之便迫使其给予财物，即使没有勒索的语言或行为表示，也符合贿赂犯罪中的“勒索”。具体到本案中，木石山本该取得的利益是正当的、合法的，即其作为处长，保障本职工作的顺利开展。而方工军对木石山的长期刁难、责骂，对木石山而言已经形成索贿暗示，迫使木石山为了工作的正常开展而不得不给予方工军好处，方工军的行为实质是一种勒索行为。因此，木石山的行为符合《刑法》第三百八十九条第三款之规定，不以行贿论处。 

    第三，方工军长期刁难的行为已经形成索贿暗示，又通过退回木石山第一次送的较小数额的财物进行第二次索贿暗示，故木石山给予方工军财物符合“因被勒索给予国家工作人员财物”。

根据木石山2014年12月24日接受广州市人民检察院的询问笔录：“第一次我送的五万元人民币被方局长老婆吴某退回来后，我认为方工军退钱的原因是因为钱太少、不想要，所以就把我送的五万元退了回来。后来我就又在五万元的基础上加了十五万元共二十万元……后来这二十万元方工军也没有退还给我……（卷2P24、P46）”

根据木石山提供的《报告》：“我从询问点回来告诉我爱人时，她说绝对没有这么多，而是15万……她说分二层，10万的在纸袋上面，5万的在纸袋下面（这5万是施退回来的5万），纸袋的上面用一张报纸盖住。（卷2P54）”

根据木石山2015年4月16日的询问笔录：“为讨好方工军方便日后开展工作，我就计划在原来五万元的基础再加十五万元共二十万元人民币送给方工军，我让我老婆朱两禾给我准备二十万元人民币……后来我跟我老婆再核对时他跟我说当时家里没20万元这么多钱，只能准备好15万元的现金，故我当日送给方工军的人民币现金实际金额是15万元。”

根据木石山2015年9月15日的讯问笔录：“在2010年12月中下旬某一天中午，我打电话给方工军局长问他在哪里，他说他在某某酒店沐足，我说我过去一下带点土特产给他，他让我过去，我去到某某酒店沐足方工军的包间，我把事先准备好的五万元现金及一盒河源特产（蛋卷）用纸袋装着，放在方工军旁边说是给他的家乡特产，一点心意，然后我就走了……当天晚上九点左右，方工军老婆吴阿姨打电话给我叫我到住处楼下，我下楼后看到吴阿姨坐在一辆白色小轿车里，有另一个人开车，我没看清开车的人是谁。吴阿姨拿着我中午给方工军的纸袋下车交给我说，这袋子你拿回去吧，我们不缺这点钱。她把我送给方工军的纸袋退回给我，我推让了一下就拿回来了，回家看到我中午送的一盒蛋卷换成了一盒茶叶和腊肠，五万元现金也原封不动地退回来了。我当时理解是方工军嫌钱太少而不收……我不认识吴某，也没有和她打过交道。所以当时吴某打电话给我并把钱送回给我时，我还有点意外。”

除上述所列举的木石山的陈述之外，其《亲笔供词》、亲笔书写的《交待材料》以及侦查期间所有讯问笔录均作出了与上述内容基本一致的供述。

根据朱两禾2015年4月21日询问笔录：“……木石山说他把五万元人民币现金送给方工军后，晚上方工军的老婆吴阿姨又把这五万元人民币现金给退回来了。当时木石山有些紧张，说方工军为什么不肯收这五万元人民币现金，把钱退回来。木石山把钱拿回来后，我就把这五万元人民币现金放在家里了。”“木石山这次是要求我准备好二十万元人民币现金的，但是我家中当时没有这么多可以调动的现金，我哥哥朱亲月当时正好来广州办事，我打电话给他请他借人民币现金10万元给我……从我哥处借来的人民币十万元现金加上上次没送出去放在家中的五万元现金合计我就准备好了人民币现金十五万元。”“……我将这十五万元现金用报纸包好，五万元用报纸包好（上次退回来后原封不动我没拆包在外面的报纸），我哥借给我的十万元用一张报纸包好，即十五万元分别用报纸包成两包……当时木石山没有问我准备了多少钱，我也没有主动告诉他我实际准备好的现金金额是十五万元，我只是说准备好了。（卷2P80-83）”

除上述列举的朱两禾部分证言之外，其余所有询问笔录的内容基本一致，陈述了先后为木石山准备5万元和15万现金，以及5万元被方工军之妻吴某退回来的情况。

由此可见，木石山第一次给予方工军5万元，被方工军之妻吴某退回来后，第二次送15万元给方工军的情况属实：

首先，从上述所列举的部分供述和证言来看，木石山和朱两禾对于木石山先后给予方工军5万元和10万元，其中第一次给予方工军的5万元被方工军的妻子吴某退回来这一情况的描述高度一致，二者言辞证据得以相互印证。

其次，木石山第一次接受广州市人民检察院的询问时，即已供述了其第一次给予方工军5万元的情况，第二次给予方工军财物的金额是“在五万元的基础上加了十五万元共二十万元”，后查清方工军实际收受木石山给予的财物是15万元。木石山在接受广州市人民检察院询问时，作出以上有误解的、对自己不利的供述，正是因为其有过第一次给予方工军5万元现金的经历所致，一方面，木石山第二次给方工军财物的金额，是由“5万+15万＝20万”的计算方式得出；另一方面，木石山两次贿送方工军的现金均由朱两禾准备，而朱两禾第二次私自作主只准备15万元，并未告知木石山。此情况亦有朱两禾的证人证言予以印证，这些细节情况非亲历者是无法知晓的。

最后，木石山对吴某把5万元退还的经过进行了详细的描述，当中包括属于非经历不能讲的具体细节；朱两禾作为木石山之妻子，其对木石山拿回5万元之后的表现也进行细致的陈述，符合其作为“观察者”的角度，进一步证明木石山确实存在给予方工军5万元后被吴某退回的情况。

    第四，木石山客观上没有谋取到任何不正当利益。

根据方工军证言：“（你在收到木石山的十五万元后，在工作中是否有关照木石山？）我在局里直接打交道的部门就是办公室，木石山做处长，很多事都可以自己决定，不需要请示我。”

根据木石山亲笔书写的《交待材料》：“方工军收了钱后，对我的责备就较少了，脸上也有了一些丝丝的笑容了，但直到现在，方工军没有为我办过什么事，帮过什么忙，我也没有要求他办过事，没有从他身上获取过任何不正当利益（卷2P53）。”

由上述证据可见，一方面，方工军以及木石山均否认木石山谋取到了任何利益，无论是正当还是不正当的利益；另一方面，“木石山做处长，很多事都可以自己决定，不需要请示我”也说明木石山没有通过方工军谋取到任何利益的客观可能。

据此，木石山基于方工军的索贿暗示，被动贿送方工军十五万元，且未获得任何不正当利益，故应适用《刑法》第三百八十九条第三款规定，认定木石山不构成犯罪。

    四、被告人木石山依法不构成行贿罪，如果贵院因特殊因素而将木石山给予方工军财物的行为入罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，且属于犯罪较轻的情况，依法应对木石山免除处罚

《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚有所修改，经新旧条文对比可知，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。本案《起诉书》所指控的犯罪行为发生在2011年初，故依据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对木石山的涉案行为应适用“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

根据上述规定，即使认定被告人木石山构成行贿罪，考虑其在刑事立案前即已主动交待行贿行为，且犯罪情节轻微，依法应对木石山免除处罚。

    第一，木石山在被追诉前主动交待行贿行为，且未对国家造成任何实际损害，属于犯罪较轻的情形，依法符合免除处罚的条件。

广州市越秀区人民检察院2015年4月17日对木石山立案侦查，在此之前，木石山于2014年12月24日接受广州市人民检察院针对方工军涉嫌受贿罪一案进行的询问时、2015年4月16日接受越秀区人民检察院询问时，均如实供述涉案行为，此外还亲笔书写《交待材料》《亲笔供词》及《报告》，对本案事实进行补充说明，完全符合“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，可以对木石山减轻处罚或者免除处罚。

此外，根据在案证据，木石山给予方工军十五万元现金虽是客观存在的事实，但木石山并未获取任何不正当利益。实际上，木石山贿送方工军十五万元，得到其所追求的“（方工军）对我的责备就较少了，脸上也有了一些丝丝的笑容了”的结果，未对国家造成任何实际损失。属于情节较轻的。结合《刑修（九）》对行贿人犯罪较轻的处罚规定，法院宜对木石山作出免除处罚的判决。

    第二，本案侦查期间，侦查机关未针对木石山提出逮捕申请，说明木石山行贿情节轻微。

《刑事诉讼法》第七十九条“应当予以逮捕”的情形进行了列举；

《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条对“没有逮捕必要”的情形进行列举：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要”：……（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的……”

从以上所列举的法律、司法解释，可得出侦查机关没有针对木石山涉嫌行贿提请审查批准逮捕，说明其罪行较轻，属于“没有逮捕必要”的情形。

根据案卷材料，广州市越秀区人民检察院2015年4月17日对木石山涉嫌行贿的行为进行立案侦查，同日对木石山采取拘留措施，2015年4月23日决定对木石山采取取保候审措施，并由朱两禾作为保证人。侦查机关未曾针对木石山涉嫌行贿罪一案提请审查批准逮捕。

一方面，木石山未因涉案行为被逮捕，而且本案无提审查请批捕的相关材料，说明本案侦查机关认为木石山涉嫌的行贿罪较轻，属于“没有逮捕必要”的情形；

另一方面，本案侦查机关在考量本案性质、情节、可能判处刑罚的轻重等情况的前提下，决定由朱两禾作为保证人，对木石山采取取保候审措施，足见木石山的犯罪行为较轻。

    第三，木石山临近退休，判决结果对其公职留存具有实质影响。

考虑到木石山任公职以来，工作勤勉，本已临近退休，仅因任广东劳教局习艺劳动处处长一职期间，受到方工军的不公平对待而被动贿送方工军十五万元。如法院对木石山判处缓刑或者以上刑罚，将导致木石山被开除公职，失去退休待遇，对其产生严重的影响。故恳请贵院依据情理和法律，对木石山作出免除处罚的判决。

    第四，如果不对木石山免除处罚，将会导致与他人相比量刑过重。

方工军的讯问笔录反映出，广东省某某局卫生处处长李建华向方工军行贿20万元人民币，并要求方工军在该局2009年选拔正处职领导干部时提供帮助，却并未受到追诉。而木石山基于方工军的刁难责骂以及索贿暗示而被动给予方工军财物，主观上没有谋取不正当利益的目的，客观上亦未获得任何不正当利益，且未对国家造成实际损失，其犯罪情节明显轻于李建华的行贿情节，却因司法机关有选择的追诉而遭到不公平的对待。因此我们恳请贵院，即使认定木石山的行为构成行贿罪，在量刑时也应考虑上述情节，对木石山涉嫌行贿罪一案作出最好的处理结果即是免除处罚。

综上所述，我们认为木石山虽客观存在给予方工军十五万元现金的行为，但其并非为谋取不正当利益，因而主观上没有谋取不正当利益的目的，不能认定其构成行贿罪。实际上，木石山基于方工军的索贿暗示，被动贿送方工军十五万元，故应适用《刑法》第三百八十九条第三款规定，考虑木石山实际上未获得不正当利益，依法不构成犯罪。因此，我们建议贵院依法对木石山作出无罪判决。

  即使贵院认定木石山构成行贿罪，亦应考虑木石山在被追诉前已经如实向司法机关交代案件事实，依法应成立自首，适用《刑法》对行贿罪处罚的旧规定，且结合木石山犯罪情节较轻的情况，对木石山免除处罚。

                          广东广强律师事务所

                              王思鲁律师

                           2016年3月22日

李某轩被控行贿罪一案一审辩护词

王思鲁律师

东莞市第二市区人民检察院：

广东广强律师事务所接受李某轩的委托，指派王思鲁律师在李某轩被控行贿罪一案中担任其辩护人。辩护人依法查阅了案卷材料，了解案件事实，综合全案证据，认为李某轩不构成行贿罪，贵院应依法作出不起诉决定，具体理由如下：

    本案李某轩被控行贿罪证据不足，依法应以“事实不清，证据不足”对该罪不起诉。

    东莞市第二市区人人民检察院以东二区检侦查移诉（2017）年2号《起诉意见书》指控：2008年至2010年，李某轩在承包经营东莞市某某湖公用事业有限公司（以下简称公用公司）土石方工程项目过程中。为加快结算工程进度款，找到时任公用公司总经理刘某涛（另案处理），请求刘帮忙加快审批拨付工程进度款，并送给刘10万元贿赂款。

    李某轩为了在土石方工程项目上得到关照，多次送给公用公司员工黄某芳贿赂款合计5000元；多次送给公用公司员工梁某兰贿赂款合计1.2万元。侦查机关认定李某轩为谋取不正当利益，给于国家工作人员财物共计11.7万元，构成行贿罪。  

对于《起诉意见书》的指控，依据案件事实和在案证据，辩护人将从以下方面具体发表李某轩不构成行贿罪的辩护意见：

 其一，《起诉意见书》指控李某轩向刘某涛、梁某兰、黄某芳行贿合计11.7万元贿赂款项证据不足，仅有的证人证言未达到证据确实充分的标准。

    首先，《起诉意见书》指控李某轩构成行贿罪，其依据仅为证人刘某涛、梁某兰、黄某芳的证言，无其他物证、书证相互印证

    根据证人刘某涛证言，李某轩为感谢其加快支付工程款，分别于2008年、2009年、2010年春节前夕，给付其数额为2万元、5万元、3万元合计10万元的现金作为感谢费。

根据证人梁某兰证言，李某轩为感谢其加快处理工程款项审批材料，于2007年至2011年的春节或中秋期间，多次给付其现金红包，合计12000元。

    根据证人黄某芳证言，李某轩为感谢其加快处理工程资料和工程款付款审批表，于2007年至2009年春节或中秋期间，多次给付其现金红包，合计5000元。

上述证言是《起诉意见书》指控李某轩行贿罪的依据，刘、梁、黄系分别证明李某轩独立的行贿事实，待证事实仅有各自独立的证言证明，证言之间未形成相互佐证，且在案无取款凭证、单据等证明贿赂款来源实物证据，也无证明行贿事实的其他言词证据。

其次，证人刘某涛对于李某轩“行贿”过程的证言前后存在矛盾，该证言的真实性存疑。

    刘某涛在2016年8月28日的讯问笔录中，对李某轩的“行贿”过程的描述为：“他（李某轩）下车后上了我的车，就将一个牛皮纸信封给了我。”（检侦查卷宗第4卷P2-3）。

    而在9月11日的讯问笔录中的描述为：“他下车后来到我的车边，我打开车窗，李某轩就将一个牛皮纸信封放在车上。”（检侦查卷宗第4卷P17）

    刘某涛对于“贿赂款”的处置，在2016年8月28日的讯问笔录中：“之后我将这5万元放在我办公室的保密柜”，而在9月11日的讯问笔录中；“然后我将5万元放在办公室的抽屉里。”（检侦查卷宗第4卷P18）

    刘某涛对于李某轩“行贿”过程，以及收到“贿赂款”后如何处置款项，前后描述存在矛盾，且在案无其他证据对该事实进行佐证，对此，辩护人认为，刘某涛的证言前后矛盾，未作出合理解释，且无其他证据相印证，该证言真实性存疑。

    再次，对于个人行贿的事实，李某轩在笔录中均予以否认，前后供述具有一致性。

在侦查机关多达十余次的讯问笔录中，李某轩均否认其存在向刘某涛、梁某兰、黄某芳行贿的事实，李某轩的供述前后一致，证人证言与李某轩的供述与辩解存在矛盾，本案另无其他证据作为补强，依法不能认定李某轩行贿事实。

李某轩供述：（问：你在承包公用公司的土石方工程过程中，你是否送过财物给公用公司的工作人员）

答：“没有”（检侦查卷宗第2卷P23）

在李某轩的供述与辩解中，对于《起诉意见书》中指控的事实，其并非全部予以否认，企图逃避刑事责任。对于单位行贿罪中给付财物的事实，李某轩是予以承认的，而对于是否给于刘、梁、黄三人贿赂款，李某轩自始至终予以否认。

从案件事实的角度，依据证据，结合情理，我们认为：李某轩确系无个人行贿的事实。

最后，李某轩有罪证据不足，“孤证”不能作为定案根据。

    根据证据材料，除证人证言外，无其他物证、书证证明李某轩的“行贿”事实，且证言中李某轩“行贿事实”是以“一对一”的方式：在行为主体上，发生在“行贿人”李某轩与各“受贿人”之间，无其他证人在场；证据上，仅有证人证言证明李某轩的“行贿事实”，且与李某轩的供述与辩解矛盾。作为证明李某轩行贿罪的“孤证”、且系言词证据，该证言不能作为定案根据。

    综上所述，《起诉意见书》对李某轩行贿罪的指控，仅依据上述证人证言，无其他书证、物证相互印证，该证据本身的证据能力、证明力都比较薄弱，且李某轩在供述与辩解中否认其存在行贿事实，前后供述具有一致性，证言与李某轩供述相互矛盾，无其他证据作为补强，在案证据远未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，辩护人认为，应以事实不清、证据不足为由，认定李某轩无罪。

    其二，李某轩在完成公用公司工程的过程中，未谋取不正当利益。

    根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，行贿罪需要行为人主观上以“谋取不正当利益”为目的。

    最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中规定：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

依据法律、司法解释的规定，结合在案证据，辩护人认为：李某轩在承接公用公司项目的过程中，系通过合法正当手段取得公用公司土石方工程，未要求对方违法提供便利条件；据在案工程合同、支付款凭证等书证，公用公司以市场价格支付李某轩工程款，未有不正常的收支状况，李某轩未获取不正当利益。

    首先，李某轩系通过合法正当手段取得公用公司土石方工程，未要求对方违法提供便利条件。

    从李某轩的供述与辩解、证人证言可得知，自2007年起，李某轩开始承接公用公司土石方工程，最初是通过投标的方式，以本人及亲属名下的个体工程部的名义，以较低的报价取得公用公司工程，因能保证工程质量，后公用公司遇有分散的土石方工程，不需要通过招标时，以正常的市场价格委托李某轩的工程队来完成。

李某轩供述及辩解：

“我们所承接的工程，都是按照台班报价价格最低的中标......因为我们的报价比较低，而且工程质量也做的不错，所以公用公司愿意把工程给我们做”（检侦查卷宗第2卷P3）

“一开始是我在挖土机上留有号码，公用公司的人看到后有需要挖土机工程时就会打电话联系我去报价，然后我就回通过报价投标的方式把工程承接回来做”（检侦查卷宗第2卷P79）

证人刘某涛证言：

“公用公司的一些项目上需要做土石方工程，而土石方工程比较分散，往往需要找一些施工队来承包，这些土石方工程是不需要招标的，只需要我们公用公司按照市场价格同意那个施工队就可以了......所以很多工程我是同意给李某轩的施工队来做的。”（检侦查卷宗第4卷P16-17）

根据在案证据可得知：李某轩长期承接公用公司土方石工程，初以报价的形式以较低价格取得工程，因长期合作且能保证工程质量，公用公司遇有少量工程时，会直接委托李某轩以工程部的名义施工。

故根据在案材料，李某轩系通过合法手段取得公用公司的工程。

    其次，公用公司以市场价格支付李某轩工程款，李某轩未获取不正当利益。

根据在案证据，在完成工程后，公用公司以市场价格为准，按照具体施工量支付李某轩工程款，这样的支付方式比较符合常理，且具体可行，支付款项有公用公司《往来账明细表》、《普通付款书》等书证证明，双方收支工程款行为符合法律规定，李某轩未谋取不正当利益。

证人刘某涛证言：

“......价格以市场价格为准，具体施工量由现场工程师记录来确定并计算”（检侦查卷宗第4卷P17）

“一般当时不会签合同，但会根据当时的市场价格来确定价格，而具体工程量就根据现场的施工情况来计算。”（检侦查卷宗第4卷P17）

证人黄某芳证言：

“施工之前只需要根据市场价格来确定单价合同，因为这种类型的工程需要根据具体的施工量来确定工程款......”（检侦查卷宗第5卷P35）

书证：

《顺景等六家服务部承接公用公司项目的情况说明、往来账明细表、合同清单》

《顺景等六家服务部承接公用公司项目普通付款书、工程付款审批表》

《顺景等六家服务部承接公用公司项目工程的合同资料》

综合以上事实及证据，辩护人认为，本案李某轩被控行贿罪证据不足，在案材料中的证人证言，不足以达到行贿罪入罪的证明标准。

且根据案件事实和证据材料，李某轩在完成公用公司工程的过程中，未谋取不正当利益，以合法的手段取得工程，以合理的市场价格获得工程款，并保证工程质量的合格，在完成工程的过程中，未谋取任何的不正当利益。

    所以，辩护人认为，李某轩被控行贿罪“事实不清、证据不足”，贵院应依法对该罪不起诉。 

综合上述情况，辩护人认为：《起诉意见书》指控李某轩构成行贿罪事实不清，证据不足。因此，恳请贵院依据事实和证据，依法对李某轩做出不起诉决定。

    此致

东莞市第二市区人民检察院

                            广东广强律师事务所

                                王思鲁律师

                            2017年5月19日

       冬刀土被控行贿罪一案一审辩护词

           王思鲁律师、罗鑫嘉律师

尊敬的审判长、人民陪审员：

    我们受冬刀土的委托及广东广强律师事务所、广东守静律师事务所的指派，在贵院正在审理的冬刀土被控行贿罪一案中担任其辩护人。我们查阅了案件的证据材料，参与了法庭审理，对本案有较为清晰的认识，认为本案行贿罪犯罪事实不清、证据不足，应判决冬刀土无罪，辩护意见如下：

    第一，在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书仅是能够证明李某荣被定罪判刑的书证，不能直接证明冬刀土犯行贿罪，而且生效裁判文书均没有指出冬刀土在承建某区统建楼的过程中有谋取“不正当利益”的主观故意和客观行为，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书不能成为认定冬刀土不构成行贿罪的障碍；

    第二，冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实；

    第三，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，依法应认定其不构成行贿罪。

    一、在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书仅是能够证明李某荣被定罪判刑的书证，不能直接证明冬刀土犯行贿罪，而且生效裁判文书均没有指出冬刀土在承建某区统建楼的过程中有谋取“不正当利益”的主观故意和客观行为，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书不能成为认定冬刀土不构成行贿罪的障碍

    （一）在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用

    《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

    《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

    根据上述法律及司法解释的规定，刑事诉讼中要认定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必须要经人民法院依法判决，而人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。换言之，即使人民法院对共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味着该生效裁判所认定的事实对后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的约束力，否则就会存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的诉讼程序而没有行使任何诉讼权利，却早已经被前案生效裁判认定为有罪的情况，此时犯罪嫌疑人、被告人辩解的权利、申诉的权利以及知情权等等均被剥夺，有违公平也不合法理，完全违背了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的基本刑事诉讼原则。

    此外还必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中的证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：任何证据材料必须与待证事实之间存在“关联性”才具有证明力，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中虽然属于书证，在其内容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事实，但该书证并非是案件发生过程中产生的证据材料，与之前的犯罪事实并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其仅仅能够证明先到案共犯已经被人民法院定罪判刑。

    实质上，关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由已经有充分的说理和论证（见附件1）。

    我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

    《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

    从前面指出的最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，严格来说，生效裁判文书在未决刑事案件中属于“书证”，其仍然需要接受法庭调查质证核实其真实性和关联性之后才能作为定案根据，与其他书证并无本质差异。生效裁判文书实质上只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。

    回归冬刀土涉嫌行贿罪一案，虽然广东省惠州市中级人民法院作出的（2014）惠中法刑二初字第#号《刑事判决书》已经生效，但该判决书并不能成为认定冬刀土有行贿犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。

    事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。

    综上所述，广东省高院作出的裁定以及惠州市中院作出的判决虽然可以作为证据使用，但其证据对象仅限于李某荣已经被人民法院审判定罪量刑。不能当然地根据已有生效裁判文书认定李某荣犯受贿罪就武断地认为冬刀土必然犯行贿罪。

    二、冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实

    根据案卷材料，冬刀土到案至今一直坚称其与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而不是贿赂，而冬刀土对款项性质的辩解也与李某荣的辩解相印证，依法应采信冬刀土的陈述，认定冬刀土不构成行贿罪。

    首先，冬刀土到案至今在笔录中一直坚称其与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款。

    冬刀土在2015年1月30日的询问笔录中（卷2P3）就已经指出李某荣向他借款的事实：“2010年年底，大概是农历10月中旬我和李某荣在松某城吃饭的时候，李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私送给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金50万元。”

    冬刀土在2015年1月30日的自书陈述（卷2P5）说：“在2010年大概是农历10月份，李（鼎荣）以家里老爸盖房子入伙为由向我要求借伍拾（万）给家里。当时一路在推托比较紧张，推了好几次……就拿了二十五万给他，当时也没写借条”。

    冬刀土在2015年5月29日的第一次讯问笔录（补充侦查卷P2）说：“我是借钱给李某荣的……2010年10月，李某荣跟我说他父亲新房入伙没钱买家私，向我借人民币50万元，我当时资金紧张，推托了几次，就借给了他25万元。我认为我是借给李某荣的。”

    冬刀土在2015年5月29日的第二次讯问笔录（补充侦查卷P8）说：“李某荣当时是向我借钱，因为当时考虑到他是领导，所以不好意思找他要借条。”冬刀土以上的陈述，都证明了当时李某荣的确有向冬刀土借款50万元人民币的事实，而冬刀土是向李某荣出借款项25万元人民币，而不是行贿25万元。

    其次，李某荣声称其与冬刀土之间25万元人民币款项往来是借款的辩解与冬刀土在本案中的陈述相互印证，符合事实且能够合理说明李某荣没有为冬刀土谋取不正当利益的情况，依法应予以采信。

    侦查机关调取了李某荣被判受贿罪一案的一审判决书和二审裁定书，其中（2014）惠中法刑二初字第#号《刑事判决书》载明：“被告人李某荣及其辩护人辩称公诉机关指控的第二、六、十二单不是受贿，其中第二单是向冬刀土借款，不是受贿”；（2014）粤高法刑二终字第#号《刑事裁定书》载明：“上诉人李某荣及其辩护人上诉，辩护提出，李某荣收受陈某圣25万元属于借款，不是以借款为名的受贿款。”由此可见李某荣在其受贿案件的审理过程中，一直否定其与冬刀土之款项来往是受贿与行贿的关系，冬刀土的辩解与李某荣的辩解能够得到相互印证，应予以采信。

    尤其值得注意的是，李某荣被惠州市人民检察院指控十二起受贿犯罪事实，但李某荣并非全盘否定，仅仅否定了包括冬刀土向其行贿在内的三起指控。结合李某荣被指控一共收受人民币191万元和港币608.5万元，而冬刀土只向其“行贿”25万元的情况，可知李某荣声称其与冬刀土之间的款项来往并非行贿受贿关系的辩解具有极高的可信度，因为李某荣完全没有必要否定一起对其案件的定性、量刑均不起决定性作用的指控，李某荣根据事实情况提出辩解是唯一合理的解释。

    最后，冬刀土在宝安区人民检察院补充侦查期间已经对其之前笔录、自述材料中的“李某荣向我索贿”一事进行了充分的合理解释，说明了其当时是为了尽快结束被剥夺人身自由状态而按侦查机关的要求陈述了不实的内容。

    冬刀土在2015年5月29日的第一次笔录（补充侦查卷P4）说：“（你之前在检察机关的供述和辩解是否属实？）大部分属实，但有几句话要纠正，说知道钱借给李某荣是有去无回，这句话不是这个意思，当时压力比较大，想早点出去给工人发工资；第二是对法律理解不深；第三是借给李某荣还给他害了。”

    冬刀土在2015年5月29日的第二次笔录（补充侦查卷P8）说：“（你之前在我们检察机关做的笔录是否属实？）有几点现在要更正一下：一是邀请曾某光和李某荣吃饭是在工程快完工的时候请的，之前没有请他们；二是因为当时快到年底事情多，我想早点把事实搞完，另外也是对李某荣把我借给他的25万元说成送给他的好处费，搞得我麻烦很恼火，所以我当时才说李某荣向我索贿。”

    显然，冬刀土在补充侦查期间所作的笔录清楚地解释了其在2013年1月30日接受宝安区人民检察院调查时为什么要在笔录中作不实的陈述：

    第一，2013年1月30日是农历腊月十九，对于从事建筑行业的冬刀土而言，正是一年中最为繁忙的时候，其工程队有上千工人的工资尚未完全结算，与业主、供货商之间有数千万债权债务未处理，如果不及时处理将会对冬刀土的事业造成不可估量的损失，因此宝安区人民检察院在这个时间将冬刀土带到办案点进行调查，冬刀土当时更为关注的是怎样才可以离开办案点回去处理手头上的事情，才会作出“李某荣以借款的名义向其索贿”的不实陈述。

    第二，冬刀土没有法律常识，认为只要是李某荣主动索贿，自己就不存在责任，既然无论自己将这笔25万元的款项来往虚假陈述为索贿还是如实陈述为借款都不存在责任，为了尽快能够恢复人身自由就按照侦查人员的意思陈述。

    第三，冬刀土对李某荣将25万元借款说成贿赂款感到愤怒，认为既然李某荣主动索贿的说法不会对自己有负面影响，而此事又给自己带来那么大麻烦，心中就有要借此机会对李某荣进行“报复”的想法，所以将事实上的借款说成了贿赂款。值得贵院注意的是，如果两人之间是行贿受贿的关系，冬刀土在李某荣索贿50万元的情况下，只送给李某荣25万元，明显不符合行贿人谋求不正当利益的意图。

    第四，冬刀土虽然在笔录中提到“知道是李某荣向我索贿”，但实际上在笔录中仍然表达出了双方之间是借款关系的事实。

    另外值得法院注意的是，公诉人认为冬刀土签署巨额借款既没有签订书面合同也没有及时催款不符合常理从而认定为行贿款的推断，既缺乏法律依据也没有根据冬刀土与李某荣之间的资金状况和日常交往关系进行合理推断。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”中提到具体认定时不能仅仅看是否有书面借款手续，并且提出了几点综合判断时应当考虑的因素：“(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因”。

    尽管《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已经对于不能仅以是否有书面借款作为认定标准，辩护人在此仍作出一些回应。公诉人在庭审中提及对于这种巨额借款不签合同不催款，不符合一般人的认识明显与当下的常识相违背。在经济发展居于前列的广东省，私营经济发达。在民间借款的情景下，借款数额在100万元甚至更多的情况下，不出具“借条”的情况比比皆是。公诉人认为在数额仅为25万元的情况下不出具借条不符合常理的观点显然与现今的实际情况不符。庭审时，冬刀土在回答辩护人的提问时指出，其与李某荣在上世纪90年代相识，属于朋友关系，从相互认识至控方指控的时间相识也10年有余。因此，对于借款的归还，冬刀土具有自己的判断，在相识多年的情况下，不打借条更加反映出冬刀土对于李某荣的信任更符合人与人之间交往的习惯。

    按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的综合判断因素，仍然可以得出涉案的25万元为借款的结论。（1）李某荣有正当的借款理由。在冬刀土的2013年的笔录中提到：“李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金人民币50万元”，可见李某荣向冬刀土借款的理由为购买家私，属于正当的理由。（2）款项的去向。尽管全案中并无关于该笔款项去向的证据材料，即使该笔款项最终未能用于购买家私而购买其他物品，仍然改变不了借款的性质，因为在现实生活中，将借款用作其他用途的现象也比比皆是。（3）双方虽然之前没有经济往来，但是属于认识多年的朋友，涉案款项为朋友之间的借款往来。虽然座谈会纪要提出要根据之前是否有经济往来判断款项性质，但朋友之间认识多年，毫无经济往来的情况也符合正常人之间的交往。不能仅仅因为之前没有经济往来就直接认定该往来的款项为行贿受贿金额。（4）冬刀土并未要求李某荣为其谋取利益。冬刀土最终借给其款项的原因是因为李某荣多次联系冬刀土借款，冬刀土是在无奈之下才最终借款给李某荣。无论是借款前还是借款后冬刀土均无要李某荣给予“关照”的意图。事实上，冬刀土在统建楼招投标和建设过程中并未获得不正当利益。（5）李某荣在借款时曾经表示要“及时归还”。根据冬刀土2015年05月29日的笔录，里面提及：“也没有约定具体的还款日期，李某荣说会尽快还给我”。可见，在借款时，李某荣已经透露出了及时还款的意图，并非不予归还。（6）李某荣具有归还借款的能力。李某荣作为国家机关工作人员，有稳定的收入，在整个社会中属于收入稳定且处于中等收入家庭，从该方面考虑可知归还25万元的债务负担并不重。而且，既然李某荣的父亲具有购买房屋置办新房的条件，家庭收入状况也能够承受25万元的债务。（7）借款未归还有着合理原因。两人的借款并未约定具体还款的时间，可见考虑到两人之间的朋友关系，借款归还的时间并非具有特殊要求。早一点，晚一点归还均符合双方之间的关系。

    公诉人在庭审中提及如果被告人的供述和辩解不属于非法证据，则笔录中的内容应该予以采信。但公诉人的这一观点明显与现有法律规定不符。根据《刑事诉讼法》的规定，刑讯逼供获取的证据自然属于排除的范围，但并不代表未被排除的证据就应直接作为定案根据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零四条的规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查……证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释疑问的，才能作为定案的根据。”依法作为定案根据证据应当具有合法性、关联性、真实性。不能通过非法证据排除规则排除的证据仅能说明证据的合法性，并不能自然认为证据具有真实性，对于证据真实性的审查应依照前述第一百零八条的规定，综合全案证据进行审查，在冬刀土可以作出合理解释，且后期讯问笔录相互印证的情况下，贵院应综合考虑对冬刀土第一份笔录中所述给李某荣25万元款项属于贿赂款的说法不予采信。

    综上所述，我们从案件发展的脉络、冬刀土供述的变化、李某荣一直以来坚持的辩解都可以发现，冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实。

    三、冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，依法应认定其不构成行贿罪

    （一）冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有行贿故意

    根据刑法理论对犯罪故意中认识因素的要求，结合行贿罪的罪状可知行贿罪的犯罪故意要求“行为人必须有通过给予国家工作人员财物这一手段来谋取不正当利益的意思”（对行为手段的认识）。也就是说，行贿罪不仅要求行为人有谋取不正当利益的目的，而且还要有利用财物来收买国家工作人员的故意，如果行为人只是利用朋友熟人等关系而不是“金钱关系”来谋取不正当利益，那么行为人则不具有行贿罪的故意，进而不可能构成行贿罪，而本案的案卷材料已经充分证明冬刀土在承揽某区统建楼的过程中并不存在“给予李某荣财物”的意思。

    首先，宝安区检的《起诉书》对冬刀土、李某荣、曾某光三人就冬刀土承揽某区统建楼的事实认定足以发现冬刀土并没有向李某荣作出要为此事给予其财物的行贿故意。

    《起诉书》称：“冬刀土为了能承揽该违法建筑工程，请时任沙某井街道办主管执法工作的副主任李某荣和某区书记曾某光到宝安区松某城吃饭，期间李某荣向曾某光推荐冬刀土，希望曾某光能给冬刀土一些工程做。因李某荣是街道办领导，曾某光就答应了。后来冬刀土顺利承揽某区统建楼第3号、4A号统建楼建筑工程。”

    在宝安区检对冬刀土承揽某区统建楼过程这一事实的认定上，我们仅能发现的就是冬刀土请李某荣、曾某光吃了一顿饭，而李某荣“主动”向曾某光推荐了冬刀土，但李某荣这一主动介绍推荐的行为并非基于冬刀土要给予其财物的承诺或者暗示。因此，从起诉书的表述中可以发现，如果要认定冬刀土在承揽某区统建楼的过程中犯行贿罪，那么起码缺少了认定冬刀土有行贿故意最重要的因素：“有给予国家工作人员财物的主观故意”。

    其次，案卷证据材料充分证明冬刀土没有为了能承揽某区统建楼而给予李某荣财物的故意。

    冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P2－3）说：“2009年，我听说某区要发包建统建楼，就找到某区书记曾某光表示我想参与这个工程的招投标。曾某光问我在沙某井认识不认识街道办领导。我跟曾某光说，我在松某时就认识李某荣，知道他现在任沙某井街道办副主任，分管执法。曾某光就要我约李某荣一起吃饭。我就打电话给李某荣约他到松某城吃饭。李某荣答应了……（吃饭时）我，李某荣和他司机，还有曾某光，其他有谁就记不得了……（问：吃饭时你是怎么交谈的？）当时李某荣把我介绍给曾某光，说我在松某做过宝某庭等小区，做得不错，希望曾某光能给我机会让我投标做某区的统建楼，曾某光当时说考虑考虑看看能不能给我一个机会投标。”

    冬刀土在2015年5月29日的第一次口供（卷4P2）说：“2010年底12月某区书记曾某光叫我约沙某井街道副主任李某荣一起吃饭，后来我们一起在松某街道吃饭，吃饭期间李某荣向曾某光说我做过很多楼盘，比较有实力等等。”

    李某荣在2013年4月12日的口供（卷2P7）说：“2010年春节前的一天，冬刀土打电话给我说沙某井某区有统建楼的一些工程要往外承包，要我帮忙介绍与某区的书记认识，当时我没有马上答应帮他，后来他给我打了很多次电话。我就打电话给沙某井某区的书记曾某光，约他和冬刀土一起在松某城吃饭。吃饭的时候，我将冬刀土介绍给曾某光认识，说冬刀土做建筑很多年，比较有实力，也有信用，松某的宝某庭等小区都是他做的。”

    李某荣在2015年5月7日的口供（卷2P11）说：“因为冬刀土一直是做建筑的，某村要建统建楼，他也知道，叫我向曾某光推荐一下。我是沙某井街道分管查违的副主任，某区的书记曾某光都要给我几分面子，所以冬刀土找我向曾某光打招呼推荐一下。”

    从冬刀土、李某荣的口供中可以发现，冬刀土仅仅是邀请李某荣和曾某光一起吃饭，李某荣在吃饭过程中向曾某光推荐了冬刀土，但是冬刀土与李某荣的沟通过程中从来没有承诺或者暗示会因李某荣的推荐而给予其财物。

    由此可知，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中并不存在要给予李某荣财物的意思，因而不具有行贿故意，不构成行贿罪。

    （二）冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有获得不正当利益 

    根据宝安区检的《起诉意见书》《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中谋取了两种不正当利益：一是承建违法建筑所得的利益即属不正当利益，二是曾某光基于李某荣的推荐而使冬刀土具有投标资格并最终中标。但是，宝安区检这两点理由违背常理且与案件证据材料反映出来的事实不符。

    1.承建违法建筑所得的劳务利润并不属于行贿罪所要求的不正当利益

    《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》认为违法建筑是指未经规划土地管理部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，统建楼工程承建人明知承建的工程属于违法建筑，仍然积极参与并获取利益，属于谋取不正当利益。由此可知，宝安区检据以推定冬刀土承建某区统建楼即属“谋取不正当利益”的逻辑显然套用了共同犯罪思路——“行为人明知他人在从事违法行为而仍然为其提供帮助，则行为人的行为亦具有违法性”，从而将某区统建楼属违法建筑的违法性延展到冬刀土承揽该建筑工程亦具有违法性，即属不正当利益。

    我们在此先勿论冬刀土在承揽某区统建楼时并不明知该工程属违建的事实（宝安区检为此在补充侦查时亦重点着力于此），仅就冬刀土承揽违建工程是否即等于谋取不正当利益这一点进行分析亦能得出宝安区检观点不合常理且违背法律逻辑的结论。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”

    《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

    根据前述司法解释的规定，如果宝安区检认为冬刀土承建某区统建楼即属谋取不正当利益，那么就是认为冬刀土承建工程本身就已经违反法律、法规、规章或者政策的规定，但宝安区检这一理解显然偷换了概念，也混淆了主体。

    第一，谋取违法建筑利益的主体是某区，而不是冬刀土。某区统建楼属于违反法律规定的违法建筑这一点并不存在争议，但是要建这个统建楼的主体以及最终拥有该统建楼产权的主体均是某区，那么即使某区统建楼属于“不正当利益”，那么谋取该不正当利益的主体也是某区而不是冬刀土。

    第二，冬刀土作为施工单位只负责施工而不负报建义务，依法取得施工许可证等手续的责任由建设单位某区承担。

    根据宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼的《深圳市建设工程施工招标文件》（卷3P69）可知冬刀土作为施工单位只负责施工而不负责报建，其中第一部分招标公告载明“招标范围：按招标人提供图纸（不含桩基、木门、卫生洁具、弱电主进线、楼宇监控、电梯、园林、室外管网配管、变配电及泵房系统），具体见‘合同条款’”，第三部分合同条款第二条（卷3P72）规定：“①承包范围按招标人提供由湖南大学2005年10月设计（图纸合同号：B09－021）的结构、建筑、水施、电施、通风施工图纸不含桩基、木门、卫生洁具、弱电主进线、楼宇监控、电梯、园林、室外管网配管、变配电及泵房系统；②不含地下室护壁支护费用；③包含施工本工程一切措施费用及土方挖、填、外运费；④结构用材料按国家现行标准执行；外墙及厨卫间内隔墙用红砖；装修用材料（瓷砖、门窗等）及水电材料施工时报甲方监理统一审定。”

    而我国法律法规规定也明确规定建筑工程由建筑单位某区承担报建义务。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”；《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。

    第三，冬刀土负责开发的某区统建楼3#、4#A楼工程自开工以来一直受到深圳市宝安区规划土地监察大队的查违执法。冬刀土并未获得起诉书中指控的“李某荣要求沙某井街道执法部门对社区统建楼给予照顾”的不正当利益。

    根据《某区统建楼工程3#、4A#楼中标企业报名资料》可知，参与投标某区统建楼工程的主体实质上为某建筑公司。某建筑公司的《法人授权委托证明书》明确了该公司对冬刀土的授权即：“沙某井某村统建楼投标及签订合同事宜”，冬刀土在某区统建楼项目中是某建筑公司的代表，与某区统建楼有关一切事宜的利益主体均为某建筑公司。暂且不论《起诉书》中指控的事实是否成立，《起诉书》中指控的主体应为某建筑公司而非冬刀土。

    深圳市宝安区规划土地监察大队多次对该工程进行查处。冬刀土负责的工程从2010年7月份进场开工至完工的过程中，多次收到《某局责令停止（改正）违法行为通知书》，与李某荣询问笔录（卷4，询问时间：2015年5月7日15时45分至16时40分）中所提到的：“打过招呼，我叫执法队对于村集体的统建楼要灵活处理，适当照顾一下”相互矛盾，按照正常逻辑，如果李某荣存在照顾的行为，则某局的查处违章建筑的执法活动不会在整个施工期间查处违建多达20次。此种情况只能说明某局的行政执法行为完全属于依法履职行为，并未受到李某荣的“打招呼”的行为影响。

    案件证据材料显示冬刀土给予李某荣财物并非为了能够让其承建的某区统建楼能够顺利完工。冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P3）说：“李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私送给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金50万元。我看他要这么多钱，我知道他是找借口向我索贿，我就跟他说我钱也比较紧张，没办法拿那么多出来。自那次之后，李某荣多次向我要50万元，又被我推了几次，因为我明知这些钱是有去无回。后来我实在被催得没办法，就拿了现金人民币25万元给了李某荣。”此后，冬刀土在2015年5月29日的口供中也一直强调自己只是借款给李某荣，并没有通过给予其财物以谋取违建工程不被叫停的目的。

    冬刀土也没有必要通过行贿的方式使工程顺利完工。宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼招标文件第三部分“合同条款”第五条第四小点（卷3P73）规定“如中途查违及政策影响引起停工15天以下所发生费用由承包人承担，停工15天以上由双方协商误工补偿及合同总工期顺延”，因此即使某区统建楼这一工程因为查违而停止了，冬刀土因此而产生的损失也可以得到补偿，根本没有必要通过行贿的方式使工程能够顺利完工。

    冬刀土负责的统建楼工程并未顺利完工，冬刀土并未获得起诉书指控的使“某区统建楼顺利完工”的不正当利益。卷4《沙某井某南某洞村民统建楼3#、4#A楼工程决算书》中《工程项目结算总价表》显示统建楼3#、4#A的建设过程中，按照：“政府指令停工损失费，停工135天，扣除合同范围15天，共补120天”，该份证据材料显示冬刀土负责的统建工程在整个建设工期过程中多次被打断，被迫停工。由此可知，某区统建楼在建设过程中多次停工，导致实际竣工总日历天数远远多于合同工期总日历天数。而这一竣工期限的延长直接说明了某区统建楼完工的过程并不顺利，起诉书中“某区统建楼顺利完工”的指控与案件事实不符。所以，现有的证据材料显示冬刀土没有通过给予李某荣财物谋取到违建工程能够顺利完工的不正当利益。

    对冬刀土所承建工程的行政处罚具有法律依据，不存在控方认为的在查处过程中不公平查处的“不正当利益”。根据《沙某井街道在建停建违法建筑（生产经营性）管理台账登记表》显示，位于某南路52号对面的建筑为六栋建筑（自然包含冬刀土负责的建筑），已经处于“符合规划”的状态。该份证据中显示，在2010年1月28日就开始收到行政处罚决定书，至2011年10月24日已经收到多达20份，行政处罚的内容包括责令停工、扣押机械。其中2010年12月7日的《停工通知书》包括了停水停电的措施。值得法院注意的是，在查处违章建筑作出行政处罚决定时，根据该台账登记表的记载，是某区统建楼6栋建筑一同查处，同等对待的，并未出现只查处他人承包的建筑而让冬刀土承包的建筑继续施工的情况。在《沙某井某南某洞村民统建楼3#、4#A楼工程决算书》中也显示，冬刀土负责的工程共计停工135天，其中根据合同约定补偿冬刀土120天停工损失，根据我们了解的情况，冬刀土也的确收到了补偿的停工费用，试想，如果冬刀土承建的工程没有实际停工135天，合同相对方也不会补偿冬刀土的停工损失，由此可见，在工程建设过程中，冬刀土并未获得与其他统建楼不同的查处对待，在受到同样的行政处罚的情况下，根本不存在所谓的不正当利益。

    庭审中控方认为执法机关对某区统建楼没有采取“拆除钢筋、水泥”的措施，仅是“停水停电”的整治措施实际上未使某区统建楼直接停工，实际上冬刀土也获取了不正当利益的观点没有法律依据。根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，行政执法机关在查处违章建筑时是可以责令停止建设、责令限期改正、责令限期拆除。但是责令限期改正和责令限期拆除是有这不同的适用条件的。只有在无法采取措施消除影响的，才能责令限期拆除。因此，责令停工并非要求采取“拆除钢筋、水泥”的措施。另外，即使行政执法部门作出“责令限期拆除”的行政处罚决定，也应该根据《广东省城乡规划条例》第八十七条的规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，建设单位或者个人逾期不拆除且未申请行政复议、提起行政诉讼的，城乡规划主管部门应当立即向本级人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十五个工作日内书面责成有关部门依法强制拆除，强制拆除的费用由违法行为人承担。”由执法部门向本级人民政府报告后由人民政府责成有关部门依法强制拆除。控方将不具有强制拆除执法权限的行政执法部门的不拆除“钢筋、水泥”的行为认定为不同于查处同行业其他违章建筑的“不公正”执法方法，使冬刀土获得了不正当利益的观点缺乏法律依据。

    第四，即使冬刀土明知某区统建楼属违法建筑仍投标承建，其承建某区统建楼的行为也不属于为某区谋取不正当利益提供“刑法意义上的”帮助，冬刀土通过承建某区统建楼所获得的利益是“建设工程利润”，而劳动利润显然并不属于“违反法律、法规、规章或者政策规定”的利益。

    宝安区检之所以得出“统建楼工程承建人明知承建的工程属于违法建筑，仍然积极参与并获取利益，属于谋取不正当利益”这一结论，根本原因在于混淆了刑法意义上的帮助和生活意义上的帮助，而无视了刑法意义上的帮助仍然对行为人的主观故意有实质性的要求。

    冬刀土之所以参与违法建筑工程的承建，其目的不在于“谋取违法建筑本身的使用价值和交易价值”而是“为了获得建设违法建筑的施工利润”。换言之，从刑法意义上来说，冬刀土与某区之间并不存在“谋取违法建筑这一不正当利益”的共同故意，冬刀土承建某区统建楼这一行为并不属于刑法意义上的与某区一起“谋取违法建筑这一不正当利益”的共同行为。

    能够进一步说明冬刀土没有谋取违法建筑这一不正当利益的事实是，冬刀土承建某区统建楼这个项目仅仅是从中获得劳务利润，在某区统建楼这个项目建完后不具有任何占有、使用、收益和处分的权利，即冬刀土通过承建某区统建楼所获得的利益是“建设工程利润”，冬刀土是有权利收取该劳务利润的，而劳动利润显然并不属于行贿罪所要求的“违反法律、法规、规章或者政策规定的利益”，如果说因承建违法建筑而获得的劳动利润属于不正当利益，那么其他几家承建某区统建楼的承包人也应该收缴其违法所得，这显然不符合常理。

    综上所述，由于依法取得施工许可证等手续的责任由建设单位某区承担，谋取违法建筑利益的主体是某区，冬刀土承建违法建筑所获得的仅仅是劳务利润，因此冬刀土在承建某区统建楼这一违法建筑并不属于行贿罪所要求“违反法律、法规、规章或者政策规定”的不正当利益。

    2.冬刀土在承揽某区统建楼时并没有因李某荣的推荐才拥有投标资格并最终中标，即没有在招投标过程获得竞争优势

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”；《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。

    因此，《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》认为李某荣为冬刀土承建某区统建楼提供了帮助，即李某荣的推荐让冬刀土获得了承建该统建楼的资格，招投标及抽签等程序只是明确承建标的的方式。其实，宝安区检由此表现出来的态度就是冬刀土通过李某荣的推荐而在招投标活动中获得了竞争优势。

    对应地，宝安区检在一开始的侦查时也主要围绕着李某荣在冬刀土投标过程中的作用进行调查。如，冬刀土在2013年1月30日的口供（卷2P4）说：“（李某荣有没有给你帮到忙？）李某荣也就在饭桌上跟曾某光说要他给我一个投标的机会”；李某荣在2013年4月12日的口供（卷2P7）说：“我曾经帮助介绍沙某井某区的统建楼给冬刀土做”；曾某光在2012年12月26日的证言（卷2P11）：“因为李某荣是街道办管查违的领导，他这样说，我就答应把冬刀土作为招投标对象。”

    但是，宝安区检认为冬刀土因为李某荣的推荐而获得了承建该统建楼的资格，招投标及抽签等程序只是明确承建标的的方式这一观点显然与证据材料反映出来的客观事实不符。

    首先，参与某区投标资格是通过公开渠道获取的；冬刀土并不是因为李某荣的推荐才成为招投标对象的；冬刀土所代表的企业完全是凭借自身资质进入投标环节的。

    曾某光在2015年1月14日的证言（卷2P14）中说：“当时村里招投标的信息公示之后，村里的干部就找一些熟识的工程队来承建，冬刀土也是村里干部邀请过来参加招投标的。具体是哪些人邀请过来的，我现在忘了。当时是他也找到我，说希望参加这次的招投标，我让他提交相关的材料过来给招标公司和监理公司审核，审核通过就可以参与投标。”在参与投标时，根据庭审中冬刀土的陈述，其的确主动咨询过曾某光投标之事，但是经过考察，冬刀土决定放弃参与该投标项目，在放弃之时，是曾某光主动联系让冬刀土参与投标。而且根据以上笔录，村干部是都有权力将其他人邀请参加投标的，最终投标的公司多达100多人。不论是邀请参与投标还是主动联系参与投标，都要经过招标公司和监理公司的的审核，只有符合审核条件的公司才有可能参与投标。而根据在案证据，冬刀土所在的公司具有壹级资质，加之曾某光并不负责这种审核工作，曾某光在冬刀土参与投标过程中并未帮助冬刀土。如果认为“被邀请”就属于获得了不正当的利益，那么被邀请的100多人是否都应该认定为获取了“不正当利益”，如果公诉人这种逻辑成立，不论被邀请的投标人最终是否中标，其已经获得了“被邀请”的不正当利益，按照控方逻辑是否应该对这些参与投标的人提起公诉？由此可见控方的逻辑是错误的。

    冬刀土所代表的企业完全是凭借自身资质进入投标环节的，并非因为之前与曾某光的联系才进入投标环节。某区统建楼的招标文件已经明确了参与投标的条件，在宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼的《深圳市建设工程施工招标文件》（卷3P69）第一部分写明“投标人资质等级要求：一、二级建筑工程总承包”。宝安区检提取的“企业资质资料”证明冬刀土任项目经理的某建筑公司的资质（卷3P21）是“房屋建筑工程施工总承包壹级”，且具有众多奖项，是所有投标单位中资质最好的，优于中标4B号和5号统建楼的揭阳市振东建筑安装工程总公司的资质。由此可见，某区统建楼招标时只要投标单位的资质满足招标条件，经过招标公司和监理公司审核后即可以成为投标对象，而冬刀土代表某建筑公司进行投标，其资质完全符合招标公告对投标人资质等级的要求，甚至是所有投标人中资质最优的，根本无须李某荣和曾某光的推荐也能够成为投标对象。换言之，冬刀土并没有因李某荣的推荐才成为某区统建楼的招投标对象，冬刀土在满足招标文件的要求后自然会进入投标环节而无需其他任何条件，公诉人忽视证据显示的客观事实，为企业进入投标环节强行增加条件，是为入罪而入罪的行为。

    其次，冬刀土并不是因为李某荣的推荐才中标的。

    宝安区检提取的“2010年4月26日召开董事、监事工作会议”所作的《决议》（卷3P116）显示“同意居民统建楼建筑承包工程……采用预审抽签法招标”；《沙某井某南某洞村民统建楼主体工程邀请投标招标情况报告》等证据材料也明确显示冬刀土是通过抽签这一方式中标的。

    曾某光在2015年1月14日的证言中（卷2P14－15）也指出：“（他的工程是如何中标的？）就是开标那天，我们搞抽签决定的。我们的统建楼工程分三期，每一期抽一次签，用写了数字的乒乓球作签，以抽到乒乓球上所写数字大小来决定哪个工程队中签，每一轮数字最大的即中标，冬刀土的工程对就是通过抽签的流程中标的。”

    由此可知，冬刀土之所以能够获得承建某区统建楼的资格，并不是因为李某荣的推荐，而是因为冬刀土本就具备了项目招标公告的承建资质，而且在开标过程中以抽签的方式平等公平地中标，即冬刀土在承揽某区统建楼的过程中不存在任何竞争优势，没有获得不正当利益。

    综上所述，从主观方面看，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有给予李某荣财物的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，无法得出冬刀土犯行贿罪的结论。

    总而言之，辩护人认为李某荣受贿案的生效裁判文书不属于能够直接证明冬刀土有行贿行为的证据，案件证据材料已经充分证明冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，冬刀土没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上不存在向李某荣行贿的事实，因此辩护人恳请贵院从证据和法律出发，依法审慎处理本案，认定冬刀土不构成犯罪。

    此致

广东省深圳市宝安区人民法院

                            辩护人：

                 广东广强律师事务所 王思鲁律师

                 广东守静律师事务所 罗鑫嘉律师

                    2016年05月18日

吴某基被判行贿罪一案二审辩护词

王思鲁律师、陈琦律师

海南省高级人民法院：

广东广强律师事务所接受吴某基的委托，指派我们在吴某基被判行贿罪一案中担任吴某基的辩护人，辩护人认为海南第二中级人民法院作出的（2015）海南二中刑重字第4号《刑事判决书》认定吴某基犯行贿罪的事实不清，证据不足，就本案提出以下应改判吴某基无罪的辩护意见： 

一、吴某彪农行账户的银行交易流水账及交易凭证没有显示收款人就是吴某教，既无法证明吴某彪给予了吴某教#万元，也无法证明吴某彪是受吴某基指使，加上吴某基一直否定其有指使吴某彪向吴某教行贿，因此吴某教的证言是无法与其他证据相互印证查实的孤证，全案证据无法形成完整证明体系，不能排除吴某彪与吴祖雷之间有其他经济往来或者其他人自行向吴某教行贿的合理怀疑，不能得出吴某基指使吴某彪向吴某教行贿的唯一性结论，不能认定吴某基犯行贿罪。

（一）吴某彪、吴某教的农行账户的银行交易流水账及交易凭证无法证明吴某彪与吴某教之间有97000元的银行转账交易，更不可能佐证吴某基指使吴某彪向吴某教行贿的事实

吴某彪名下卡号为62#4801500217#，账号为885#1#40324的银行卡的交易记录（卷1P53）显示该账户在20#年#月4日的确有一笔金额为97000元的柜台转账支出，但是并没有显示收款人账号和姓名，无法据此确定该交易收款人就是吴某教。

吴某彪名下的农行账户（卡号62#480150021746#）在20#年#月4日的取款凭条（卷1P58）显示，该账户是有一笔金额为97000元的转账支出，但同样没有显示收款人账号和姓名，无法据此确定收款人就是吴某教。

吴某教名下的农行账户的存款凭条（卷1P59）显示，该账户在20#年#月4日有一笔金额为97000元的存款，但存款凭条没有显示存款人信息，凭条上也没有客户签名，根本无法确定该笔存款是何人所存，而且这张存款凭条字迹模糊不清，根本难以辨认出其他有效的信息，无法据此确定存款人就是吴某彪。

因此，在银行每天的交易非常频繁，97000元的对向交易并不罕见的常识背景下，本案的银行交易凭证既无法确定吴某彪转存的97000元进入了吴某教账户，也无法确定吴某教账户收到的97000元就是来自于吴某彪，不能排除二者之间是巧合的合理怀疑，这组证据根本无法证明吴某彪与吴某教之间有97000元的银行转账交易。

尤其要强调的是，海南二中院在“关于吴某基的行为是否构成行贿罪的问题”综合评判时（重审判决书P33）认为，“吴某彪农行账户的银行交易流水账与交易凭证可以佐证”吴某教的证言，能够得出吴某基指使吴某彪向吴某教的事实，但相关交易凭证与吴某基毫无关联，完全无法达到佐证“吴某基指使吴某彪行贿”的效果。

（二）吴某教关于吴某基指使吴某彪向其行贿的证言无法与其他证据相互印证，且吴某教的证言在行贿时间、行贿人等细节上前后出入，在吴某基否认其指使吴某彪向吴某教行贿的情况下，吴某教的证言是未能查证属实的孤证，不能作为定案的根据

首先，吴某教关于吴某基指使吴某彪向其行贿的证言无法与其他证据相互印证，是无法查证属实的证据，不能作为定案的根据。吴某教证言涉及两个关键事实，一是“吴某彪给予吴某教#万元”，一是“吴某彪向吴某教行贿是受吴某基指使”，但是银行交易凭证无法证明吴某彪给予吴某教#万元，而吴某基否认自己有指使吴某彪向吴某教行贿，吴某彪在本案中也没有作证，因此吴某教的证言得不到任何其他证据的印证，是无法查证属实的证据，不能作为定案的根据。

其次，吴某教在其受贿案的庭审供述中否认其曾收受吴某彪#万元，而其在本案中的证言关于行贿时间、行贿人、取款过程等细节前后出入，不能排除吴某教根本没有收受吴某彪财物的合理怀疑。

在行贿人的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日自书的《我的交待》（卷13P1）与2013年3月26日的讯问笔录（卷13P2~3）均指出给予银行卡的是“吴某基”，而其又在2013年4月25日和2014年7月8日所作的讯问笔录指出是“吴某彪”给予的财物，并且只有2013年4月25日的口供对给予财物的过程进行了描述。

在行贿时间的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日《我的交待》中指出吴某基是在20#年某个周末向其交付银行卡的，在2013年3月26日的讯问笔录中同样指出是20#年某个周末向其交付银行卡的，然而2013年4月25日的供述却变成了20#年国庆的某一天早上。

在存取款过程的事实细节问题上，吴某教在2013年3月25日《我的交待》中称自己是分多次取完款后将卡还给吴某基的儿子吴某彪，在2013年3月26日的讯问笔录中也是多次从自动取款机中取完钱后以后还给吴某基的儿子吴某彪；然而吴某教在2013年4月25日的供述中却说当时即进入农行取了9.7万元转存到其名下，剩下的3000元通过取款机取了#00元，剩下的钱不能通过取款机提取便还给了吴某彪。吴某教的口供从自己多次取款变化成转账存款。

（四）检察员仅凭吴某彪没有从事渔业工作就推断其向吴某教行贿是受吴某基指使，而且检察员认为吴某彪即使不到案作证也可以得出吴某基系吴某彪行贿罪共犯的观点是缺少事实依据的主观推测，违反了定罪量刑的事实都必须有证据证明的法律规定，现有证据不能排除其他人或者吴某彪自行向吴某教行贿的合理怀疑

首先，检察员在庭审时提出吴某彪没有从事渔业工作，因此吴某彪向吴某教行贿必然是基于吴某基的利益，从而可以推断是受吴某基指使的结论，但是因为吴某彪没有到案作证，检察员的论断缺少证据支持，完全是其个人主观推测，违反了定罪量刑的事实都必须有证据证明的法律规定。现有证据无法证明吴某彪事实上是从事什么工作，其与吴某教之间是否有经济往来，而且吴某彪作为吴某基的儿子，也完全有可能是主动为了南某公司的利益而向吴某教行贿，而不需要吴某基的指使，根本无法从现有证据或者吴某彪没有从事渔业工作而得出吴某彪必然是受吴某基指使的肯定性结论。

其次，检察员在庭审时提出吴某彪即使不到案作证也可以得出吴某基系吴某彪行贿罪共犯的观点，但共同犯罪的成立需要行为人之间有共同犯罪故意，而吴某彪是否受吴某基指使这一待证事实，检察院提出吴某基是吴某彪行贿罪共犯的观点只是其主观推测，缺少充分的证据予以证实，在证明体系上是“断环”的。

综合全案证据，吴某教指证吴某基指使吴某彪向其行贿的证言是没有任何其他证据可以印证查实的孤证，不足以认定吴某基犯行贿罪，根据“疑罪从无”的刑事诉讼基本原则，贵院应改判吴某基无罪。

此致

                    广东广强律师事务所

                    王思鲁律师、陈琦律师

                        2016年#月#日

谢某被控行贿罪一案一审辩护词

田文昌律师、曹树昌律师

案情简介

1999年7月，因国家政策原因，本溪煤炭实业有限公司被宣告破产。其下属的30多个企业都宣布要“关门走人”，即企业关闭，员工回家。当然国家要给与一定的安置补偿。本案即发生在宣告企业破产之后：

一审辩护词

审判长、审判员：

    受本案被告人谢某家属的委托并经谢某本人确认，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌律师担任其被控行贿罪的一审辩护人。自2008年6月17日接受委托后，历经8个多月，我们方获准与被告人会见。通过会见被告人，审阅卷宗材料，特别是通过两天的法庭审理，我们认为：（1）本案并未涉及国家秘密，剥夺谢某会见律师、获得法律帮助权利的侦查行为具有违法性，相关证据不能作为定案的依据；（2）重要证据—公司的财务帐及相关原始凭证没有到案，必定影响本案的正确认定；（3）根据现有全部证据，对谢某的指控不能成立，现发表辩护意见如下：

  一、关于行贿罪的指控

     起诉书认为：谢某被采取强制措施后，为逃避处罚，通过司法机关聘用制法警李某与其公司人员吕某等人互相传递信息，经谢某授意，吕某等人向李某行贿人民币4万元，构成行贿罪。辩护人认为，此项指控同样不能成立，合议庭对下述事实应当给以关注：

      1、是给（行贿）还是要（索贿）的问题。根据卷宗材料第四卷，2008年7月2日23时28分至23时40分对吕某的讯问笔录：问：讲一下第五次见面的情况吧（注：前四次见面均没有提到钱的问题）。答：大约是在五月末、六月初。他给我打电话说谢某可能转到桓仁，我问为什么，他说不清楚，他说“如果转到桓仁，我得需要钱。”我问他多少，他说三到五万……。李某的笔录与吕某的基本相同。根据吕某的笔录，在到银行取钱时其又一次问李某到底需要多少钱，李某提出需要4万元，于是提取了4万元给了李某。此表明，这4万元并非吕某等人主动给李某的，而是李某索要的。

      2、谢某没有行贿的条件和能力。谢某自2008年4月15日，在沈阳某医院看病时，被本溪市纪委、本溪市检察院联合专案组带走失去人身自由后，就被严格羁押看管。就连律师要求会见（08年6月开始），甚至提出“不谈论案情”、“在监视器中看一眼”等多种变通方式，都未被允许，一直到2009年2月24日15时，才被获准会见。起诉书指控行贿的时间，就是在不允许律师会见的时间内。因此，我们认为谢某在如此“严格”羁押、看管的情况下，没有行贿的条件。

      3、目前卷宗中没有谢某授意行贿的证据。起诉书表述的是“经谢某授意，吕某等人……”。谢某是如何授意的呢？全部卷宗材料中，直接证据只有一个已经“毁灭”了的纸条。该纸条是否真的曾经存在过，目前尚存在疑点。李某、吕某在笔录中说有这么一个纸条，而谢某却坚决否定。她说“如果写了纸条，我就没有必要给他拿头发了，正是因为没有条件写字，才拿的头发”。我们认为，谢某的否定是有道理的，符合当时对其“严格”羁押、看管的事实。另外，即使有该纸条，因现在无法进行技术鉴定，也无法认定是谢某所写。

     我们姑且不论该纸条真实与否，现在假设该纸条存在、假设李某和吕某说的都是真实的情况下，来分析谢某是否授意行贿了。李某的笔录说纸条的内容是：“请相信这个人，他能帮我，他需要什么就给他什么，不要怀疑”；吕某的笔录说：“要相信这个老弟，他能帮助我，老弟需要什么你就给什么，千万不要再怀疑”。两个人的笔录极为相似，其中重要的一句话是：“他需要什么就给他什么”或“老弟需要什么你就给什么”。我们认真分析一下这句话便会发现一个问题，这里给的前提是需要，而需要什么、需要多少只有李某自己知道，李某不提出吕某是不会知道他需要什么的，也就谈不上给了。李某、吕某的笔录也证实了这一点：需要钱是李某提出的、数额3到5万元是李某提出的、最后给4万也是李某定的。就是说，案中提到的4万元不是给的而是李某索要的。

     谢某没有否认，当李某向自己示好（两个人以前不认识）后，让其带过话。求人办事给与一点答谢，至少不能让人家垫钱是人之常情。假设纸条存在、假设谢某写了“他需要什么就给他什么”这句话，也不能证明谢某是授意行贿。给是以需要为前提的，李某为传话而打电话，会发生电话费，打车则会发生交通费，这些都可能成为李某的需要，李某如果提出就给他，怎么能叫行贿呢？

     4、谢某没有谋取任何不正当利益，不符合我国刑法关于行贿罪的定罪标准。

     根据李某和吕某的交待，李某传话的内容有：给自己的母亲带平安消息；让吕某找二院大夫，想办法办理保外；转告吕某何处是桓仁县人，是办案人，让她想办法找其说情……；打听税务局聂局长上班了没有。

     从上述传话的全部内容中，我们没有看到谢某要谋取什么不正当利益。给自己母亲带平安消息不是不正当利益；找大夫客观诊断病情，办理取保不是不正当利益；找办案人说情，不要再折磨自己了，同样不是不正当利益；打听朋友的消息还不是不正当利益。

     需要特别指出两个问题：（1）所有这些都是办案人员违法在先而导致的。本案已经开庭审理，全部庭审活动表明，本案案情并未涉及国家秘密；并且案件是公开审理的，进一步证据本案没有涉及国家秘密。因此，办案人以“案件涉及国家秘密”为由剥夺谢某会见律师的权利就是违法的。如果律师能够依法会见，上述情况则都不会发生；（2）全部庭审活动表明，谢某并没有通过李某传递口信而获得任何不正当利益。

  根据我国刑法第三百八十九条三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”的规定，谢某不能构成行贿罪。

    二、关于本案的程序问题

     诉讼程序的合法性会影响对案件实体问题的认定。就本案而言，所存在的程序性问题应当引起法庭的重视：

      问题一：本案案情并未涉及国家秘密，谢某获得法律帮助的权利应当得到保障。谢某自2008年4月15日，被本溪市纪委、本溪市人民检察院联合专案组带走后，在失去人身自由的同时也被非法剥夺了获得律师提供法律帮助的权利，一直到2009年2月24日方获准同律师见面。期间，经辩护人多次交涉，本溪市检察院以案件涉及国家秘密为由，于2008年7月1日下达了《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》〖本检反贪不准见（2008）1号〗。但是，本案公开开庭审理的事实，以及法庭调查所出示的全部证据表明，本案案情并未涉及国家秘密，因此本案的侦察活动是否合法受到质疑，违法侦查所获得的不利于被告的口供应当予以排除。

     问题二：重要证据没有到案，案件审理并未结束。根据我国刑事诉讼法第一百五十九条“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”的规定，辩护人庭前及法庭审理过程中一再提出调取锦程集团以及刀片制造公司的财务帐及相关凭证；被告人谢某在法庭审理中也提出这些问题，并且申请对辽宁立信达会计司法鉴定所出具的《审核报告》、辽宁志诚工程造价有限公司出具的《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》进行重新鉴定。我们认为，为保证案件的正确认定，上述尚未解决的问题应当引起法庭的注意。

     问题三：法庭审理情况表明，不能排除本案的侦查活动存在刑讯逼供情形，侦查阶段获取的、不利于被告人的口供应予排除。法庭审理过程中，被告人谢某不断提出，自己在侦查阶段受到了刑讯逼供，办案人对其进行了肉体折磨和精神摧残。如，用电警棍戳自己的身子，甚至嘴；三伏天给自己长时间裹上棉被；由于疾病自己经常呕吐，可办案人却将这些呕吐物噻回自己的嘴里，逼自己吃下；说某些领导对自己好，逼自己承认给××、××、×××领导行过贿，或者承认跟这些领导上过床等等。

      我们并不否认，谢某对这些说法提供不出证据（事实上谁处于那种情况也都是如此），但是，有两个问题应当引起法庭的注意：1、为什么长时间不准许律师会见，甚至律师提出在监视器中看一眼都未被允许？本案即使真的涉及国家秘密，在监视器中看一眼也是不会泄密的，那么不准许律师会见、不准许律师了解其健康状况的原因又会是什么呢？2、为什么拒不播放同步录音录像？法庭审理中，被告人及辩护人均要求播放对被告人审讯时的同步录音录像，而公诉人却拒绝播放。最高人民检察院关于《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十五条明确规定，“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”这一规定表明，公诉机关对其获取口供的合法性负有举证责任。鉴于上述原因，辩护人有充分理由认为本案不能排除侦查中刑讯逼供、违法取证问题。我们提请法庭对此予以高度重视。

     综上所述，根据现有证据对谢某的行贿罪名的指控不能成立。

    此致

本溪市中级人民法院

                    北京市京都律师事务所律师：  

                         田文昌  曹树昌

                       2009年10月13日

卢某被控行贿罪一案一审辩护词

           田文昌律师、曹树昌律师

审判长、审判员：

    受本案被告人卢某的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两名律师担任其被控行贿罪一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。通过阅卷、会见被告人了解情况，特别是通过庭审调查，我们认为起诉书的指控不能成立，辩护意见如下：

  一、关于辽宁公路水泥厂的客观变化

   了解案件背景是我们正确认定案件事实的基础。卢某在辽宁公路水泥厂已经停产、濒临破产的情况下依照合同接手、经营该厂；通过努力，加之个人9000余万元的资金投入，使该厂恢复了生产并创下了该厂历史最好水平。

   截止2003年1月（卢某接管辽宁公路水泥厂前），辽宁公路水泥厂已停产近半年，长达十几个月没有发放职工工资，职工工资及保险等各项福利费用处于严重拖欠的状态。这在本溪是一个公知的事实，卷宗材料也显示，如（1）2005年3月16日，辽宁资产托管经营有限责任公司出具的《关于辽宁公路水泥厂组建有限公司的情况介绍》：该厂是个困难企业，按照上级要求拟将该企业进行改制，即出让……；（2）2004年12月21日，张庆发（市农业生产资料公司）的询问笔录，问：为什么本溪天意煤矿还款（还同创公司欠款）而不是公路水泥厂？答：因为当时辽宁公路水泥厂已经“黄”了，由天意煤矿接收了。

   卢某接手辽宁公路水泥厂后又是一种什么情况呢？卷宗材料显示，该厂经过一年半多的运作，发生了巨大的变化，工厂恢复了生产，职工也得到了实惠。这是卢某的努力当然也离不开党和政府的正确领导、支持和卢某个人巨大资金投入的结果。

   资金投入方面

   根据2005年1月29日，本溪鑫鑫税务司法鉴定所《关于辽宁公路水泥厂与本溪市溪湖区天意煤矿、丹东边境经济合作区同创物资有限公司经济往来账款审计鉴定报告》本鑫司鉴字［2005］第01号，“辽宁公路水泥厂于2003年1月1日至2004年9月30日期间从本溪市溪湖区天意煤矿借款443笔，账面累计借款金额92，766，085.84元（见附件1），减去错记110，563.64元，……实际借款金额92，655，522.20元”。也就是说，在卢某经营的一年半的时间中，累计向该企业投入资金9000余万元。

  生产情况

   根据2004年9月23日，受辽宁省国有资产管理委员会的委托，马施云国际公司中国辽宁正大会计师事务所出具的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》：“辽宁公路水泥厂2003年度实际生产水泥352，093.00吨，已入库水泥352，093.00吨；2004年1月1日至6月30日实际生产水泥247，824.00吨，已入库247，824.00吨”，并且实现了销售。上述生产销售情况，据了解已超过该水泥厂的历史最好水平，企业生产有了巨大的转机。

   职工安置及相关福利情况

   根据2004年9月23日，辽宁省国有资产管理委员会委托作出的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》，卢某接管辽宁公路水泥厂后：职工安置及职工工资、保险费、经济补偿金（安置费）等合计支付32，586，782.38元。

   构建和谐社会是党中央提出的治国方针，和谐社会的基础之一是百姓的安居乐业，而百姓的安居乐业又离不开物资保障。我们认为，卢某通过资金、劳动及智力的投入，使一个濒临破产的企业发生转机，使企业的广大职工有了基本的生活保障，为稳定社会、构建和谐社会作出了贡献。

  上述这些基本事实是我们正确认识本案、正确认识卢某、正确认定其行为性质的基本前提。

  二、关于行贿罪的指控

   经过庭审质证的证据表明：卢某依据2003年1月16日同辽宁资产托管经营有限责任公司签订的《组建有限责任公司的协议》接手了辽宁公路水泥厂，在恢复生产的过程中得到了时任辽宁资产托管经营有限责任公司总经理孙良柱的帮助，为表达感谢之意，2003年5月份，送给孙良柱2万元人民币。在给钱时，孙良柱又提出“我买房子向韩立新借了15万元钱，我现在手头紧还不上，他急着用钱，你能不能先替我串换一下”（孙良柱2005年3月10日、2006年2月20日询问笔录均证实）。由于卢某正在恢复生产，资金也比较紧张（实际上，卢某本意也不想借给他），所以韩立新在此后两三个月的时间，才分两次从卢某处拿走15万元，并且按照卢某的要求韩立新办理了借款手续。后因为有关部门查账，卢某怕私人借款不好说，就让自己老婆把韩立新的借款手续从水泥厂的帐上撤出来，卢某的老婆就用自己天意煤矿的钱“还”了这笔借款，平了帐。卢某的上述行为被检察机关认定为行贿犯罪。

   依照我国刑法，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》明确指出：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。依据上述规定，结合本案的相关事实，我们认为，起诉书的认定是错误的，卢某的行为不能构成行贿罪：

   1、卢某送给孙良柱2万元，完全是表达感谢之情，并非谋取或要谋取不正当利益

    卢某在恢复辽宁公路水泥厂生产过程中，确实得到了孙良柱的帮助，如帮助找施工队伍、推荐有经验的老厂长等（卷1，34页，2006年1月16日14时15分，锦州看守所，孙良柱询问笔录，问：卢某为什么给你这2万元钱。答：他出于感谢我；卷1，63页，2006年2月20日，孙良柱讯问笔录，问：辽宁公路水泥厂在恢复生产工作中你帮卢某做了哪些工作。答：一是我给卢某推荐了一个懂技术的老厂长，二是在设备大修期间，我给联系的人给维修的设备提前恢复生产了。再就是在外部环境上我从省公司的角度帮助做了些工作）。孙良柱的上述供述得到了卢某的当庭印证，应当依法予以确认。卢某当庭还讲，孙良柱推荐或介绍的人员，他都付给了他们合理的工资（完全可以查清）。由此看来卢某所得到的这些“利益”并非不正当利益。因此卢某因感谢而给付孙良柱2万元的行为依法不能构成行贿罪。不能以孙良柱已经构成受贿罪，来反推卢某构成行贿罪，此两罪的法律构成要件是不同的。

   2、卢某借给韩立新15万元，是普通的民事借贷关系

   孙良柱对此有明确的供述（卷1，53页，2005年3月10日，孙良柱询问笔录）：我对老卢说，我在沈阳买个房子，从韩立新那借了15万元钱，你先替我调换一下。……问：卢某是怎么说的。答：他说现在生产紧张，过些日子你让韩立新找我。孙良柱的该供述可以说明两个问题。其一，该15万元首先是孙良柱提出的而并非卢某的主动行为；其二，“你先替我调换一下”就是暂借。

   此事实还有韩立新向辽宁公路水泥厂出具的、其亲笔签字的借据为证。此借款单据是原始书证，其证明效力毋庸置疑。虽然韩立新对此有过不同的证言，但其证言经不住推敲，应当依法予以排除。韩立新在2006年2月15日的询问笔录中讲“我到公路水泥厂去拿钱时，财务人员让我填的（借款单据），我为了将钱拿回来我就填了。另外我不是与公路水泥厂借款，是卢某替孙良柱还我的欠款，我知道卢某与孙良柱的关系，他俩是上下级隶属关系”。此证言应当怎样看呢？首先，韩立新是财务专业人员，他明知自己签字的法律后果；其次，“我为了将钱拿回来我就填了”，说明其如果不填写借款单据就拿不回钱来；最后，如果像韩立新所言“是卢某替孙良柱还我的欠款”，其理应将孙良柱给他打的借条交给卢某拿走钱，而不应该自己再填写借款单据。

   关于平帐问题。是卢某让自己老婆平的帐还是卢某的老婆自己平的帐，庭审调查并无定论。但是无论怎样，债权不能无因消灭。关于此15万元的基本事实是，卢某的老婆张宝用自己天意煤矿的钱平了韩立新欠辽宁公路水泥厂的帐后，并没有将韩立新的借款手续还给韩立新，也没有销毁该借款手续。就是说，韩立新和辽宁公路水泥厂的债权债务关系消灭的同时，韩立新和天意煤矿或者说和卢某之间又产生了债权债务关系。依照法律，卢某可以凭韩立新亲笔签字的借款手续向韩立新主张权利，当然韩立新也可以凭孙良柱的借条向孙良柱主张权利。孙良柱还不还、想不想还，是孙良柱的问题，依此要卢某承担行贿的刑事责任于法无据也不合情理。

   3、经庭审质证的证据及全部卷宗材料表明，卢某没有谋取不正当利益、也没有得到任何不正当利益

   首先我们看看孙良柱的供述（卷1，69页，2006年4月6日13时30分，孙良柱询问笔录）。问：你都起了什么重要作用。答：前期在辽宁公路水泥厂恢复生产时、后期的评估以及土地转卖中，我的意见是不如卢某用多少就卖多少，还有在赵甲英与卢某同时购买公路水泥厂时，在同等条件下，为了保证生产，我意见还是由卢某干，由他继续经营。

   前期辽宁公路水泥厂恢复生产时，是指孙良柱帮助卢某推荐厂长、施工队等，前面已经论述过，并非不正当利益；土地转卖“卢某用多少就卖多少”符合国家节约用地的土地政策，更不是不正当利益；赵甲英与卢某同时购买水泥厂时，在同等条件下，为了保证生产，我意见还是由卢某干，由他继续经营也不是不正当利益。

   公诉机关为了证明此问题，还调取了辽宁资产托管经营有限责任公司的会议记录。但辩护人认真审阅了这些会议记录，并没有孙良柱为卢某谋取不正当利益的记载。这些会议记录显示，孙良柱是为卢某说了一些话、争取一些利益，但绝非是为其谋取不正当利益：

   “10月29日，班子扩大会，中层以上干部《会议记录》”，是比较全面的一次。会上，（1）针对“是让赵甲英还是让卢某来经营辽宁公路水泥厂”的问题孙良柱说：“可能发生的事情会更多。双方都达到，如何选择？这要请国资委来决定。两个方案都交职代会。如果双方都未达到，这怎么办？我认为还是委托老卢继续干。另外，都达到了但都未达到原数额，就按数多的来干。如果赵未达到原定数额，请市委决定”；（2）针对要与卢某解除原协议的问题，孙良柱说：“协议是双方的，不能单方面解除，单方面解除属违约，老卢会提出索赔的，导致问题复杂化”；（3）针对解除协议后对卢某的补偿问题孙良柱说：“如何对老卢补偿。所剩净资产下面由老赵拿出交给老卢才合理。另外，要看净资产是经营增值还是自然增值。自然增值不能给老卢，经营增值应该全部给老卢”。而后孙良柱又说：“我们的工作做好了，老卢会接受，如做不了工作，可以找溪湖区领导研究此事，这样更稳妥。但绝对不能采取强制性方法来解决此事。我们已经对不住老卢了，这些事情都要考虑到”。

   上述原始的《会议记录》表明：孙良柱是在为卢某说话，但所争取的都是卢某的合法利益，甚至连合法利益都不能保证。正像孙良柱在班子扩大会上所说的“我们已经对不住老卢了”。

   综上，我们认为：（1）本案被告人卢某为表达感谢之情送给孙良柱2万元的行为，虽不一定妥当，但依法不是行贿行为，不能构成行贿罪；（2）卢某借给韩立新（替孙良柱“串换”）的15万元，履行了完整的借款手续。孙良柱想不想还是孙良柱的问题，但有证据证明，直至案发前卢某都完整地保留着韩立新的借款手续，保留着索要的权利。（3）卢某没有谋取不正当利益、也没有得到任何不正当利益。因此，指控卢某行贿的罪名不能成立。

  卢某依据同辽宁资产托管经营有限责任公司签订的协议接管辽宁公路水泥厂，由于其资金和精力的大量投入，使一个已经停产、濒临破产的企业起死回生，使生产超过该厂历史的最好水平，使企业职工的工资及各项福利待遇稳步提高，其接手该水泥厂的第一年就向国家缴纳了一千多万元的税款。卢某为本溪的经济发展和社会稳定做出了重要贡献。我们真诚希望法庭及相关部门对卢某的行为依法做出客观、公正评价，使无罪的人尽早恢复自由，给真心想为社会做贡献的人以机会，实现我国刑事诉讼的真正目的。

    此致

本溪市明山区人民法院

      北京市京都律师事务所律师：田文昌  曹树昌                  

                          （2005年-2006年）

史某某被控贪污罪、行贿罪一案一审辩护词

张燕生律师、公孙雪律师

                 案件背景情况

    史某某一案肇始于聚丰公司与宇翔公司之间就出租汽车公司股权权属争议而引发的经济纠纷。史某某先后被刑事举报合同诈骗、行贿、贪污、挪用等等罪名。呼和浩特市回民区检察院最终以贪污和行贿罪向回民区法院提起公诉。

    辩护人在法庭审理中提出：公诉方对史某某的两项指控均不能成立， 史某某无罪。第一，所谓“贪污建设银行住宅楼”是呼市反贪局相关办案人员曲解基本事实，对财务凭证、评估报告、拍卖文件等材料断章取义刻意作出的结论，事实上，该争议住宅楼从未归属过建设银行， 史某某更谈不上存在任何所谓的“贪污”行为；第二，所谓的“行贿”早已有生效法律文书作出认定，即使存在行贿行为，也是单位行为，不是史某某的个人行为；从数额上，单位行为也达不到行贿罪的立案标准。 

    回民区人民法院于2011年6月1日作出（2011）回刑初字第79号判决书：第一，公诉方指控 史某某犯贪污罪不能成立，史某某及辩护人的意见予以采纳；第二，认定史某某构成行贿罪，但情节轻微，适用缓刑。最终判处有期徒刑一年零二个月，缓期一年零6个月。

辩护词正文

审判长、审判员：

　　通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形。请法院依法宣告史某某无罪。

　　通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形。请法院依法宣告 史某某无罪。 

第一部分史某某依法不构成贪污罪

　　一、本案所谓“贪污”的基本事实

　 （一）起诉之荒唐

　　回民区检察院在起诉书中指控史某某贪污了建设银行内蒙古营业部（简称建行营业部）位于呼市回民区通道街南街28-82号3号楼5楼10号的住宅楼（以下简称“住宅楼”）一套。但起诉指控前言不答后语，其在前面刚刚说完“住宅楼”在租赁公司的财务帐上，接着“住宅楼”的“所有权人”马上又变成了建行营业部！其指控 史某某贪污了该住宅楼，却没有具体的时间、地点、手段和方法，史某某完全没有接触过“住宅楼”，却莫名其妙地将“住宅楼”贪污了！检察院的指控与其说是“贪污”还不如说是在“变戏法”。

　　在该起诉中，回民区检察院把建行营业部描述成一个十足的“大傻瓜”。在对租赁公司资产处置过程中，从建行营业部到信达资产管理公司，从董事长到有关的数十名业务经办人员，对“住宅楼”审计来审计去，讨论来讨论去，却竟然不知道该住宅楼“属于建行营业部”！更令人吃惊的是建行营业部将“住宅楼”从租赁公司拍卖资产中剔除出去之后就全然不管了，任凭该“国有资产流失”到他人名下近十年却不闻不问！按照起诉书的指控，建行营业部实在够得上严重失职！

　　（二）查明的事实但事实完全不是起诉的那样。通过法庭调查和质证，大量证据进一步证实了住宅楼从来不属于租赁公司，更不属于建行营业部。现将查明事实概括如下：

　　包头第一建筑公司（以下简称包一建）与租赁公司于1996和1997年签订两份租赁合同，两合同总额为3158887.34元，包一建已付租金94万元，尚欠租赁公司2218887.34元。

　　1999年8月12日，包一建仍未向租赁公司支付上述剩余的租金，遂与租赁公司签订了《协议书》（以下简称“以房抵租协议”），该协议第二条规定：包一建以“住宅楼”一套总价16.72万元，冲抵所欠以上两合同的部分租金。同时该协议第四条规定：“乙方（包一建）应保证提供给甲方（租赁公司）的有关房屋权属的一切手续合法。如因此行为造成房屋产权权属发生纠纷，本协议无效，乙方所欠租金仍应继续偿还”。

　　协议签订后包一建并未向租赁公司实际“交付”该房屋，而是由包一建的工人持续使用。租赁公司不仅没有办理产权，甚至连“住宅楼”的钥匙都没有拿到。在这种情况下，租赁公司并没有积极与包一建联系交涉，实际获得住宅楼并尽快将住宅楼产权落户到自己的名下，然后再将房屋计入会计帐册，而是仅凭一纸“以房抵租协议”就将“住宅楼”虚入到租赁公司的资产帐户内，并直接冲抵了包一建的“应收账款”。自1999年租赁公司将住宅楼计入公司会计帐册，至2003年租赁公司资产拍卖，该住宅楼在租赁公司的财务帐上始终处于“帐实不符”的状况。

　　2002年4月，建行营业部决定对包括租赁公司在内的自办经济实体进行资产处置。2002年10月建行营业部和信达资产管理公司作出《关于对呼市租赁公司处置方案的批复》，要求对租赁公司资产处置前先“将划拨信达资产进行清偿后”再将“剩余资产和债权债务等评估后整体转让”。随后，建行营业部委托审计组对租赁公司的资产进行审计，审计中发现了“以房抵租协议”及住宅楼根本没有产权的问题。审计组于2003年1月16日出具了蒙审意【2003】23号《审计意见书》，指出：“公司‘租赁资产预付款’中挂列16.72万元，为99年收取包头第一建筑公司位于呼市通道街的一套住宅用以抵偿设备租金，经协商作价为16.72万元，但收取时该房无房屋产权证，因而一直无法入固定资产帐，亦无法做变现或抵贷处理。该资产亦将由于没有产权证而造成损失。”

　　审计报告引起了建行营业部高层的重视，董事长高升亮、副总经理李光明均作出批示，建行营业部的各个职能部门对租赁公司的资产处置多次召开会议进行研究，确定了“租赁公司所欠行内的贷款等债务千方百计予以清收”后，“将租赁公司剩余债权债务、财产整体包装、整体拍卖”的具体方案。根据该方案，建行营业部将租赁公司的优良资产从租赁公司的资产中剥离出来用于返偿建行，然后将“剩余资产和债权债务”纳入到租赁公司拍卖的资产范围，并委托融江所对拟进行拍卖处置的资产进行整体评估。建行营业部向融江所承诺：“纳入评估范围的资产权属明确，出具的资产权属证明文件合法有效”，融江评估事务所根据建行的委托，对租赁公司拟拍卖的“剩余资产和债权债务”进行整体评估。再次发现了租赁公司的“帐实不符”的严重问题，发现“住宅楼”既没有产权又无实物。据此，融江所在评估时将该“住宅楼”排除在租赁公司的资产范围外，将其资产评估为“零”，同时也没有用该房屋抵减应收租金。最终，建行营业部参考和听取了融江所的意见，将产权尚不属于租赁公司的“住宅楼”从租赁公司拍卖的资产中予以剔除，同时将包一建的全部债权纳入到拍卖的资产范围。即：建行营业部在拍卖租赁公司的资产时，没有将包一建抵顶租金的“住宅楼”作为“租赁公司的资产”予以拍卖，而是将租赁公司对包一建的全部债权予以拍卖。

　　呼市同发公司通过拍卖程序合法获得了租赁公司，购买了包括包一建全部债权在内的租赁公司的“剩余资产和债权债务”，即：同发公司竞拍成功后，建行营业部在向同发公司交接资产时，并未向同发公司交付“住宅楼”，而是将包含16.72万元在内的包一建的全部债权交付给了同发公司。据此，同发公司才向包头中级法院提起民事诉讼，其诉讼请求之一便是要求包一建偿还1996和1997年签订的两份租赁合同的剩余租赁费2218887.34元。该2218887.34元的诉讼请求数额与“住宅楼”毫不相干，包一建对该诉讼请求未提出任何异议。最终同发公司获得了包头中级法院的支持。在法院强制执行程序中，包一建在法院的主持下，以30万现金和部分设备（其中包括住宅楼和大量的报废设备）向同发公司清偿了债务。据此，同发公司通过合法程序获得了“住宅楼”。

　　上述事实有包一建、租赁公司、建行营业部、融江评估事务所、拍卖公司等各方证人证言，会计帐册、审计报告、评估报告等书证予以证实。特别值得指出的是：在检察院大谈特谈住宅楼“属于建行营业部所有”时，建行营业部向法庭出具了《证明》，证实直到现在建行营业部的资产清单中不包括该“住宅楼”。

　　（三）从上述事实我们可以得出如下结论 ：

　　1、住宅楼从来就不属于租赁公司

　　由于租赁公司并没有实际收到“住宅楼”、没有实际获得“住宅楼”的产权，而根本就不该将“住宅楼”记入租赁公司的财务帐。租赁公司的财务人员所做出的“虚增”“租赁资产预付款”，“虚减”包一建应收账款的错误帐务，最终被建行营业部在最后确定租赁公司拍卖资产范围时予以纠正，还原了事实真相。

　　2、住宅楼从来就不属于建行营业部

　　从租赁公司成立，到租赁公司被拍卖脱离建行营业部，“住宅楼”在每一个环节上，都没有被建行营业部接收过。这些环节包括：A、剥离优良资产用于返偿建行的各项资产时，未将该住宅楼从租赁公司的资产中剥离出来，而是将其纳入到拟拍卖的资产中进行审查与评估；B、由于“住宅楼”产权不属于租赁公司，所以在评估之后，最后确定租赁公司拟将拍卖的资产范围时，建行营业部将其从租赁公司的自有资产中剔除，且没有将该“住宅楼”收归己有；C、租赁公司拍卖后，在建行营业部在最后的清算时，仍没有将该住宅楼“收回”纳入建行自有资产清单中；D、至今，建行营业部也不认为该住宅楼属于自己。因此，该住宅楼从来就不属于建行营业部。

　　3、“住宅楼”始终处于公开和监视之下

　 虽然住宅楼作为一个“有形物”始终没有交付给租赁公司，但“住宅楼”的概念却自租赁公司的财务人员记入财务帐之后，在公司的法定代表人、业务员和财务人员的监视之下。在租赁公司改制过程中，租赁公司的财务人员从未隐匿过该帐目，在审计与评估中，他们每次都如实将与“住宅楼”有关的帐册交给审计或评估人员。正因为如此，审计和评估单位在进行审计和评估后，都先后发现了“住宅楼”的所有权和帐实不符的问题。针对审计和评估人员提出的这些问题，建行营业部经多方论证，最终将该住宅楼从拍卖资产中剔除。这一系列的行为均表明，该房屋始终在租赁公司和建行营业部的监视之下，他们对该房屋的现状始终是心知肚明的。

　　包括检察院在内，包括公诉人在今天的法庭上的全部举证，没有任何人提出或发现史某某在上述的过程中过问、打听过该房屋的情况，没有任何人提出或发现史某某插手、参与、干预了建行、审计、评估等各个部门对该房屋的审查，没有任何人提出或发现 史某某采取隐匿、欺骗、侵吞等手段将该房屋据为己有 。

　　4、住宅楼最终落户到杨某某名下的根本原因是该资产不属于建行营业部或租赁公司而属于包一建。

　　经建行营业部决定，住宅楼最终没有纳入到租赁公司拍卖的资产中，并且在租赁公司拍卖后的8年中，建行营业部始终没有采取任何措施将该住宅楼收回。究其原因并不是因为建行营业部“疏忽”、“遗漏”或者因渎职而导致该资产“流失”，而是因为“住宅楼”根本就不属于建行营业部所有。住宅楼所有权归属于包一建是一个不争的事实，该住宅楼最终落到 杨某某名下，是依据一系列的法律行为而转移的。

　　检察院在起诉书中将同发公司合法获得“住宅楼”的行为，描述成史某某“利用该顶账房屋手续不全，未交建行资产管理公司之机，个人占有”的行为，完全是在没有任何事实根据下，凭借自己丰富的想象力对 史某某生拉硬扯、胡栽乱扣罪名而已。

　　5、除呼市反贪局执意挑起事端外，当事各方从未对住宅楼的权属发生过争议

　　从2003年9月13日同发公司竞价获得租赁公司全部拍卖资产之日起，到同发公司通过强制执行获得“住宅楼”之后的7年时间里，直至呼市检察院反贪局介入之日止，本案的当事人：建行营业部、包一建、租赁公司和同发公司以及 杨某某等各方，均未对“住宅楼”的权属转移发生过任何争议。本案之所以被挑起，完全是呼市检察院反贪局为了给史某某治罪而一手制造出来的。

　　二、本案有关贪污罪的法律问题

　 （一）关于双方的法律关系

　　1996年和1997年包一建与租赁公司签订了租赁协议，租赁公司向包一建提供了租赁设备，包一建理应向租赁公司支付租赁费，但包一建违约未向租赁公司支付租赁费。在这一经济活动中，包一建与租赁公司双方所建立的是“债”的法律关系，包一建由于欠债而成为债务人，租赁公司因债权未实现而成为债权人。他们之间的“债”的关系将由债务人向债权人清偿而得以消灭。

　　（二）抵债协议能否消灭双方之间的“债”？

　　包一建与租赁公司于1999年8月12日签订的“以房抵租协议”能否使他们双方之间的16.72万元的“债”得以消灭？并不以双方签订协议而消灭，而取决于债务人是否向债权人清偿了欠款或支付了相应对价的物。《中华人民共和国民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。在本案中，如果债务人向债权人支付的欠款是相应对价的“动产”，则应当从该“动产”交付之日起抵消所欠债务，如果债务人向债权人支付的是“不动产”，根据民法通则及我国有关房地产管理、房屋登记管理等有关法律、法规的规定，不动产的转移还需要通过有关部门的登记等法定程序确认，并将不动产产权转移至债权人名下时，他们双方之间的“债”才能得以消灭。

　　在法庭调查和法庭质证中，控辩双方均对包一建、租赁公司双方证人证言所证实的“房屋没有实际交付”的事实予以确认。武燕等证人证实：抵债协议签订后，由于“住宅楼”一直由包一建的工人占用，因此，包一建并没有向租赁公司“交付”住宅楼，融江所在评估时也没有能够对住宅楼进行实地查验。因此，租赁公司不仅没有得到抵债物的处分权、收益权、甚至连住宅楼连一分钟的使用权也没有得到过。住宅楼与租赁公司毫无关系。

　　根据民法通则的上述规定，住宅楼理应按照不动产的法律规定确定资产所有权的转移和归属，按照该法律规定，住宅楼作为不动产由于没有办理产权过户，而从来就没有归属于租赁公司。辩护人想在此做大胆的假设，我们暂且放弃“住宅楼”为不动产的概念，将其假定为动产，那么，做为一个抵债的动产“物”来说，它依法应当完成实际“交付”的环节，才有可能说该住宅楼已经消灭了双方之间的“债”。很显然，包一建从未实施向租赁公司“交付”住宅楼的行为，因而，包一建应诺以房抵租的16.72万元的债务由于没有“交付”而无法消灭，包一建仍欠租赁公司16.72万元的相应租金。

　　（三）抵债协议第四条的效力

　　抵债协议第四条规定：“乙方（包一建）应保证提供给甲方（租赁公司）的有关房屋权属的一切手续合法。如因此行为造成房屋产权权属发生纠纷，本协议无效，乙方所欠租金仍应继续偿还”。

　　根据《合同法》规定，该条款实际上一个附条件解除的协议。由于包一建在签订协议之后，至租赁公司面临拍卖处置资产时，在长达4年的时间内不仅没有完成给租赁公司办理该房屋产权过户的义务，而且连自己都没有获得该房屋的产权。根据协议的该条规定，所附条件早已成就，此时，包一建对租赁公司的以房抵租协议解除，租赁公司并未通过住宅楼而实现自己的债权16.72万元，包一建仍应向租赁公司支付相应的欠款16.72万元。

　　（四）租赁公司“虚增资产”，“虚减债权”的做法违反会计法的相关规定

　　租赁公司的会计人员在记账中存在着如下的错误：

　　1、在没有实际收到租金的情况下，让业务员填写《租金入账单》作为原始凭据，以虚假“收入”入账，并据此虚假折抵包一建的应收账款，导致租赁公司从财务帐上消失了16.72万元的债权；

　　2、在没有实际收到住宅楼的情况下，让房地产租赁分公司给租赁公司填写收到“抵账房屋”16.72万元的《收据》，使房地产租赁分公司在没有实际收到住宅楼的情况下，其财务帐上却无端生出应付租赁公司的购房款16.72万元，而在租赁公司的财务帐上，原来应收包一建的16.72万元“应收租金”没有了，继而变为房地产租赁分公司的“应收（卖）房款”16.72万元。

　　3、租赁公司违反了《会计法》的两个规定：第一、在没有实际发生交易、没有收到实际的租金、没有实际收到住宅楼、在交易的对方包一建完全不知情的情况下，虚增资产，虚减应收账款的做法违反了《会计法》关于会计人员必须“保证会计资料的真实、完整”，“必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算”，“不得虚列、多列、不列或者少列资产、负债、所有者权益”的规定；第二、是租赁公司的财务人员在记账后长达4年的时间里，从未对该住宅楼进行清点盘查，也从未向有关领导请示汇报促使房屋产权过户，该行为一直延续到租赁公司拍卖。租赁公司的这种做法，违反了《会计法》关于“各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物……相符”，“会计账簿的记录应当与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物相符，做到帐实相符、帐证相符、帐帐相符、帐表相符”的规定。对此，呼市检察院司法会计机构也认为租赁公司的行为违反了《会计法》的上述规定。

　　4、融江所未将住宅楼计入租赁公司资产予以评估符合法律规定《国有资产评估管理办法》规定 ：“国有资产评估应当遵循真实性、科学性、可行性原则”。建行营业部委托融江所对租赁公司的“剩余资产和债权债务”进行整体评估，首先应当真实。建行营业部向融江所承诺“纳入评估范围的资产权属明确，出具的权属证明文件合法有效”正是遵循这一原则。但在委托评估的资产中，建行营业部并没有向融江所提供“住宅楼”的相关的权属证明文件，纳入评估范围的住宅楼权属不明确。融江所接受建行营业部的委托，任务是对租赁公司自有资产进行评估，而不是对他人的资产进行评估。因此，融江所在没有看到“住宅楼”产权证明且没有看到“住宅楼”实物的情况下，对“住宅楼”不予评估，并从租赁公司的自有资产中去除掉，同时还原租赁公司对包一建的逾期租金16.72万元，无论从国有资产评估的法律法规的要求、从评估人员的基本职业道德、从住宅楼的产权和实际状况等各个方面看都是正确的。

　　5、指控史某某贪污建行资产的前提错误

　　贪污罪的本质是行为人侵犯了国有资产的所有权，将国有资产通过秘密窃取或欺骗等手段据为己有。因此，是否构成贪污罪的大前提是贪污的标的物的权属必须属于行为人职务所在的单位所有。

　　在本案中，检察院为了证明“住宅楼”归建行营业部所有，采用各种手段，千方百计让本案有关证人说出“住宅楼”所有权归建行之类的话。但“住宅楼”是否属于建行营业部，首先是有法律明文规定的，不是几个公司会计就能说了算的。如前所述，尽管“住宅楼”曾经被租赁公司的会计记入租赁公司及房地产租赁分公司的帐内，但依法该帐本来就不该记入，租赁公司从来就没有实际占有“住宅楼”，也从来没有获得过“住宅楼”的产权，该住宅楼从不属于租赁公司。而建行营业部从来就没有采取过任何方式将“住宅楼”纳入到自己的资产当中，也从来就没有过“想”把该“住宅楼”归于自己的“意图”，“住宅楼”无论从任何方面都与建行营业部无关，因此，“住宅楼”从来也不属于建行营业部。检察院指控史某某贪污了归属于建行营业部的“住宅楼”由于大前提错误而不能成立。

　　6、住宅楼由同发公司通过合法方式取得

　　检察院起诉书指控史某某贪污了住宅楼，但事实是：是同发公司而不是史某某通过公开竞拍，向建行营业部支付了420万元对价，购买了包括包一建全部债权在内的租赁公司的全部拍卖资产，其购买资产当中并不包括“住宅楼”。在后来的民事诉讼和执行程序中同发公司在包头中级法院的主持下，在付出了相应的债权对价后，才获得住宅楼及其他抵债资产。

　　同发公司在竞拍后通过法院的诉讼程序获得该“住宅楼”，与检察院指控史某某贪污“住宅楼”是完全不同的两种法律关系。即：（1）取得住宅楼的所有权不同：同发公司获得住宅楼所有权，不是从建行营业部获得的，而是包一建以自有资产进行偿还的；（2）取得的手段和方式不同：同发公司取得“住宅楼”是公开的，合法的，是通过民事诉讼程序依法取得的，而不是 史某某秘密手段取得的；（3）取得的权利义务不同：同发公司取得“住宅楼”相关权利的同时，向包一建付出了相应的16.72万元的债权对价，而不是靠无偿侵吞取得；（4）取得的主体不同：获得“住宅楼”的是法人单位同发公司而不是史某某个人。

　　7、与贪污罪相关的其他法律要件

　  与贪污罪相关的其他法律要件，还包括犯罪主体、职务便利等。由于检察院对史某某的指控风马牛不相及，因此在此不予论证。

总之，上述事实告诉我们，检察院指控史某某“贪污”了建行的“住宅楼”无论在事实上、证据上、法律上都不能成立， 史某某不构成贪污罪铁证如山！检察院必须承认自己的错误指控。

第二部分史某某依法不构成行贿罪

　　一、史某某不构成行贿罪

　　回民区法院（2010）回刑初字第183号《刑事判决书》认定：呼市中级法院执行庭庭长 张甲于“2009年4月左右，在呼和浩特市中级人民法院被告人张甲办公室内收受福建安溪聚丰公司委托代理人史某某10000元人民币”。据此，法院认为 张甲构成受贿罪判处有期徒刑五年，张甲不服提出上诉，呼市中级人民法院于2010年12月14日再次作出认定，驳回上诉，维持原判。 根据该判决，张甲收受的是福建安溪聚丰公司委托代理人史某某的贿赂款，而不是史某某个人的款，该事实没有任何可争辩的余地。史某某在该受贿案件中，与另一行贿人 王某某具有同等的身份和地位，即：都是呼市中级法院执行庭执行泉州仲裁委裁决案件中的双方代理人。两行贿人均为单位行贿，这一事实已经回民区法院判决以及呼市中级法院的第二审审理，最终裁定确认。因此， 张甲收受宇翔和聚丰公司两单位的贿赂，事实清楚、证据确实充分，依法 史某某不构成行贿罪。

　　就本案的指控来说，回民区法院对张甲的判决是根据回民区检察院的指控，一审判决后，呼市检察院也在二审中支持了一审法院的判决，因此，本案的控方在 张甲受贿案中认定 史某某是聚丰公司的代理人，到了本案却翻脸不认账，偏又自相矛盾的说史某某是作为“案外人”的个人行贿。法律在回民区检察院和呼市检察院的手里成了面人，想怎么捏就怎么捏。

　　其实，本案无需再行举证，仅凭张甲案件的两审法院判决和裁定，就足可以宣告史某某无罪了。但回民区检察院在史某某的案件的态度，让我们不得不再对进行深入的分析：

　　二、本案证据均证明该案系聚丰公司单位行贿

　　（一）聚丰公司对史某某的《授权委托书》表明了史某某的身份，史某某之所以在聚丰公司申请强制执行福建泉州仲裁委仲裁裁决的案件中出现，是因为其受聚丰公司的委托，担任该执行案件的委托代理人， 史某某个人与该案毫无关系。

　　（二）史某某作为聚丰公司的委托代理人，当呼市中院执行庭准备就该执行案去福建泉州进行调查的过程中，史某某给付张甲、张乙各1万元用于该执行案到泉州调查的路费，在该调查中 史某某也随之同行。因此，史某某的该行为是代理聚丰公司的职务行为，与史某某个人没有任何关系。

　　（三）根据本案现有的证据材料，包括史某某口供、张甲、张乙、曹满庆等人的证言，均可证明史某某在呼市中院执行庭完全是以聚丰公司的代理人身份开展活动，而不是以个人或者“案外人”的身份开展活动。本案现有的全部书证，包括呼市中院的合议庭笔录、审委会笔录、有关诉讼文书、判决书、裁定书均可证明 史某某的行为是代理聚丰公司的行为。

　　（四）行贿犯罪的本质特征是“钱权交易”，行贿人通过向国家工作人员行贿，提出请托事项，国家工作人员利用自己的职务便利，给予行贿人一定的利益。因此，如果史某某构成个人或者“案外人”行贿， 张甲构成收受史某某个人或“案外人”贿赂，则必须具有史某某以个人或“案外人”向张甲提出为史某某个人或“案外人”谋取不正当利益的请求，张甲利用自己的职务便利为 史某某个人或“案外人”谋取或准备谋取一定的利益的行为。

    很显然，检察院机关在法庭上拿不出任何史某某作为个人或“案外人”的身份向张甲、张乙提出请托事项的事实和证据，也拿不出任何证据证实张甲、张乙利用自己的职务便利给 史某某个人或“案外人”史某某某取好处的事实。

　　本案非常清楚，史某某在本案中就是聚丰公司的委托代理人之一，他的全部行为都代表着聚丰公司。回民区法院和中级法院对张甲的判决裁定是正确的。

　　（五）给付张乙的1万元不能构成行贿。根据张乙证言和史某某的口供，史某某在代理聚丰公司时，因法院要去泉州调查，在给付 张甲1万元的同时，也给付张乙的1万元，但该款早已在当时就被张乙退回，史某某也已经收回了该款，在该案中，张乙没有受贿，当然也不存在史某某代理聚丰公司行贿成立的事实。

　　因此，史某某不构成行贿犯罪。

　　三、呼市反贪局在对史某某案件侦查中严重违法

　　检察院在张甲的案件中出庭支持公诉，称史某某的行为是聚丰公司的行为，但到了指控 史某某时，史某某的行为就变成个人行为了。为什么会是这样？请看本案的背景：

　　本案发生的背景是，福建安溪聚丰公司与呼市宇翔房地产公司因合作经营出租车项目发生股权纠纷，聚丰公司向泉州仲裁委员会提出仲裁，经泉州仲裁委仲裁，宇翔公司败诉，聚丰公司随后向呼市中级人民法院提出强制执行申请。由于该案涉及巨额利益，宇翔公司的 王某某随后到泉州中级法院申请撤销仲裁裁决被驳回，又向呼市中院提出不予执行仲裁裁决申请，也被驳回，随后，王某某又通过呼市的检察机关向呼市中院发出检察建议书，继续阻止强制执行仍未果。当 王某某穷尽了全部法律手段仍无法阻止该案执行后，王某某又以呼市中院执行庭庭长张甲受贿向呼市检察院举报，企图以此继续阻止案件的执行。

　　张甲收受王某某贿赂款7万元的事实案发后，又交代出史某某在代理福建安溪聚丰公司执行案件中向 张甲行贿1万元的事实。呼市检察院反贪局在办理张甲受贿案件中，明知涉及行贿的当事人王某某和 史某某分别是宇翔公司和福建安溪聚丰公司的委托代理人，由于涉及单位犯罪，单位行贿数额尚未达到犯罪标准，    因此，王某某和史某某两人均不构成行贿犯罪。但呼市检察院反贪局在明知两人均不构成犯罪的情况下，对单位行贿数额达7万元的 王某某的不予追究刑事责任，却对单位行贿1万元的 史某某以行贿罪立案侦查追究其刑事责任。

　　（一）违规批捕

　　在批捕环节上，呼市检察院反贪局故意规避最高人民检察院2009年9月4日《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（以下简称最高检上提一级规定）。

　　该规定第一条规定：省级以下人民检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。该规定自公布之日起试行。对于该规定，内蒙古自治区检察院决定首先在呼和浩特市检察院及其所属的9个基层检察院实行该项改革（见内蒙自治区检察院邢宝玉检察长2010年1月23日工作报告）。对于最高人民检察院的该项规定，呼和浩特市检察院作为内蒙自治区检察院系统率先执行的领头单位，理应严格依法办事。而呼市检察院于2010年4月28日对 史某某采取了拘留的强制措施，正好适用最高检上提一级批捕的规定。

　　但是，史某某涉及的行贿案件很显然是一个单位行贿案件，无需复杂的论证，任何一个称职的检察官都能识别出来，呼市检察院明知 史某某涉及单位行贿1万元依法达不到犯罪条件，如果上报上级检察院批捕，无法把握必然批捕的后果。因此呼市检察院为了达到批捕的目的，将该案指定给下级检察院——赛罕区检察院，让赛罕区检察院向本院报捕，这样，呼市检察院就通过自己审查、自己批捕做到了逮捕 史某某的目的。赛罕区检察院不是史某某案件的真正侦查机关事实很清楚，该案的侦查始终在呼市检察院反贪局的操作之下。

　　该案到今天呼市检察院反贪局执意将史某某以个人行贿追究其刑事责任，究竟出于报复，还是顾忌自己办了错案不肯纠正的面子？我们不好评论，但呼市反贪局故意规避最高检的规定的行为却是无法否认的。

　　（二）违规羁押和审讯

　　根据《刑事诉讼法》和《最高人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定，人民检察院“提讯在押犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问，因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的，应当经检察长批准，由两名以上司法警察押解”。《中华人民共和国看守所条例》第二十条规定：“提讯人员询问人犯完毕，应当立即将人犯交给值班看守人员收押，并收回提讯证或提票”。

　　根据上述规定，（1）呼市反贪局在2010年4月28日对史某某采取拘留的强制措施后，应当及时将其送往看守所羁押；（2）如需对 史某某提审，应当在看守所进行讯问；（3）提审完毕后应当及时将史某某交给看守人员收押。

　　通过辩护人在法庭上出示的《询问通知书》、《监视居住决定书》、《拘留证》、《提押证》、审讯记录等书证材料，呼市检察院反贪局在2010年4月27日上午8点半即开始在检察院的办案区内对 史某某进行询问，次日即28日对史某某采取拘留的强制措施后，仍没有将史某某送往看守所，而是继续在检察院的办案区内，对史某某开始了长达6天5夜的审讯。在这6天5夜中，史某某吃、住、审全在检察院的办案区内，甚至被铐在老虎凳上手脚无法活动，审讯人员甚至对年过半百的史某某拳脚相加，威逼利诱。而审讯的内容之一是 史某某诈骗宇翔公司，逼迫史某某承认《承诺书》是伪造的。

　　呼市检察院反贪局在对史某某审讯中的违法性在于：（1）对其采取强制措施后，没有及时送往看守所羁押；（2）没有在看守所内进行审讯，而是在检察院的办案区内审讯 ；（3）检察院反贪局在检察院办案区对 史某某审讯没有合法依据，不存在“需要出所辨认罪犯、罪证或者追缴有关财物”的情况，且没有经过检察长批准；（4）检察院反贪局对史某某在非法的地点羁押和审讯长达6天5夜，构成刑讯逼供。

　　（三）史某某的口供系非法证据必须予以排除

　　 根据两高三部委2010年7月1日起实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述……属于非法言词证据”。“非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。辩护人认为，检察院反贪局在2010年4月27日至5月2日期间预审期间对 史某某采取了非法的手段获取的全部供述，必须依法排除，并依法不能作为定案的根据。

　　对于史某某在检察院反贪局侦查阶段受到了侦查机关以非法羁押的方式变相刑讯逼供的情况， 史某某在法庭调查一开始便提出，并声明其口供正是在那种情况下做出的。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前的供述是非法取得的，法庭也应当进行调查”。但庭审中，法庭并没有就该事实情况进行法庭调查。为了说明该事实，辩护人主动在法庭质证中，将呼市检察院反贪局有关非法羁押、非法审讯 史某某达6天5夜的有关证据当庭进行展示，并发表了质证意见，公诉方没有对此提出异议。辩护人认为史某某关于行贿部分的口供全部发生在被非法羁押和非法审讯期间，依法必须作为非法证据予以排除。

　　审判长、审判员：

　　本案案发源自聚丰公司与宇翔公司之间的财产争议，宇翔公司股东王某某为达到阻止人民法院强制执行的目的，穷尽了全部司法手段，在仍无法阻止执行的情况下，又向公安机关举报史某某等人诈骗。呼市反贪局正是在这样的背景下，明知史某某不构成行贿罪而以行贿罪对史某某进行拘留和非法逮捕，继而配合公安机关对史某某进行诈骗罪的侦查。他们没有想到的是通过向公安部和最高人民检察院的有关鉴定机构进行鉴定后，科学检验结论再一次证明了 王某某状告 史某某等人诈骗的事实不能成立，因而才又发生了反贪局继续对史某某“找茬治罪”的情况。所谓的史某某“贪污住宅楼”的“事实”正是在这种情况下产生的。当呼市反贪局确认贪污已经成立的情况下，他们向回民区检察院移送审查起诉，主动将 史某某的“行贿”罪名取消了，这一行为清楚表明了呼市反贪局也认为史某某不构成行贿罪。当回民区检察院认为指控史某某犯贪污罪的事实不清、证据不足将案件退回呼市检察院后，呼市检察院为了达到彻底给 史某某治罪的目的，将本案所涉的贪污和行贿的两个罪名一并移送审查起诉，最终，回民区检察院在其上级检察院——呼市检察院的“领导”下以该罪名向贵院提起公诉。

　　审判长、审判员：

　　通过长达一天的法庭调查、质证和辩论，铁的事实再一次证明了回民区检察院指控史某某的两个罪名均不能成立，请回民区法院对史某某做出无罪判决。

                          北京市大禹律师事务所 

                                 张燕生 

                                 公孙雪

       郑正良被控行贿罪一案一审辩护词 

陈有西律师

尊敬的合议庭三位法官：

     京衡律师集团事务所接受被告人郑正良的委托，指派我担任其被控行贿罪一案一审辩护人，和金道律师所沈国勇律师一起，出席今天的庭审，履行法律赋予辩护律师的职责。

     开庭前，本人查阅了全部案件材料，会见了被告，刚刚又认真听取了公诉人的公诉意见。我们认为，本案只是事实之辩，证据之辩，不是法律之辩。即行贿事实有没有发生。以及被告原先的虚假口供是如何形成的，这两个焦点问题上。根据我们的审查和调查，本案是一起检察机关违法办案造成的假案，是先有所谓的受贿人口供，再违法逼取被告的行贿虚假口供，被一审认缓刑相引诱，以被告认罪方式错误定罪的。现在发回重审，给了本案一个重新查明真相的机会。同时，该案的受贿人和其他行贿人的一些案件的审理，同样遇到了虚假情节和严重刑讯逼供的问题，迟夙生、浦志强等律师也为孔令昌在进行无罪辩护，无法强行定罪，因此需要法庭综合考虑，依法独立办案。

     本案原审发回重审，表面上是法院审判中的程序违法的问题，实质上是检察机关违法办案导致了法院的违法审判。请法庭从宏观上把握以下几个侦查中大的违法事实：

      一、先入为主，有罪推定。检察机关逼取汪汉玉的假口供后，不是客观地去查证，而是确定中天集团郑正良肯定行贿了，不是客观地听取辩解，平等地收集嫌疑人有罪和无罪的证据，查证赃款的来源和去向证实犯罪，而是把重点放在逼取虚假的口供上。

      二、利益驱动，违法办案。本案通过引诱郑正良认罪，来确认公司有罪，目标是套进中天公司的责任，讹取钱财。一是100万的取保保证金，汇款单我们已经举证。根本没有告知嫌疑人郑正良，而是从中天公司要，拿到钱第三天就取保放人。然后威胁郑，如果不认罪就判实刑，迫使他当庭认罪，适用简易程序审理。剥夺了中天公司的抗辩权，结果导致程序违法直接被中院发回重审。更严重的是，这100万不开收据，不进案卷，不移送法院，在法院的判决书中没有任何体现。今天开庭，出庭公诉人根本不知道有这笔钱。直接违反中共中央[1990]第6号文件《关于加强政法工作维护社会稳定的决定》中，规定的赃款财物必须随案移送的规定，等于直接黑了这笔钱。二是876万的工程利润的追缴。对于一个20万的行贿，哪怕真有其事，也只能是处10万20万罚金，也不能把所有工人创造的利润，投入工程的所有资本和劳动，都理解为行贿所得的非法利益，进行追缴，更不用说是根本虚假的不存在的个人行贿行为。检察、法院为了获得追缴利益，利益驱动执法，违法办案，一目了然。

     三、割裂审判，制造冤案。本案涉及的指控受贿人汪汉玉、孔令昌、徐敏、指控行贿人中天集团郑正良、广厦公司徐勇跃、蓝天公司郭爱荣，都是同一专案组、同一办案点侦办的案件，法律关系同一，行贿受贿关联的“窝案”，理应同案起诉、同案审判。但是都被检察机关分割到各个法院起诉。而且没有让一个证人出庭互相质证。其目的，就是不让他们互相见面当庭对质，便于搞混案情，按既定目的制造冤案。孔令昌案、汪汉玉案，律师都强烈申请证人出庭作证，都没有被法院允许。而且，这些证人都被关押，不存在不愿出庭，或者通知不到的情况，只需法院一个传票即可到庭，法院为什么不敢传？就是害怕检察院。因为这个案件是安徽省检察院反贪局侦办的，基层的检察、法院谁敢不听？各审理法院都害怕当庭对质查明真相，害怕假证穿绷，无法帮助检察院把假案判掉。我们的刑事审判目的，本来应当是查明真相，把住最后一关，但是现在我们的审判目的，就是帮助检察院制造错案，巩固他们的错案成果，防止错案追究。这样没有基本立场的法庭，何其可怕？

      为了详细说明真相，我现在就本案具体问题发表辩护意见，请合议庭审查采纳。

    一、  关于本案的发案事实和发回重审经过

    2010年5月13日，安徽省检察院在违法办案点通过违法审讯，获得了汪汉玉的收受过郑正良两次20万钱物的虚假口供。

    6月22日，安徽省检察院传唤郑正良到检察院谈话，随后郑失去自由，被关到炮兵学院进行秘密审讯，一直没有法定手续。经过三天两夜刑讯逼供、殴打、鼻孔灌芥末导致昏死等手段，到6月24日逼取了有罪口供，以出示汪汉玉笔录参照照抄等方式吻合口供，25日办理了虚假的“监视居住”手续，将人关着继续审讯。7月4日再作了一次有罪笔录，并进行认罪录像。一直到7月5日，对郑正良以“单位行贿罪”刑事拘留，此前13天中，一直没有放到法定羁押场所关押，没有告知家属，没有告知请律师权。

    7月16日郑被逮捕。检察机关以要求郑认罪、淮南市检察院不开任何收据要中天公司单位交纳100万“取保保证金”后，于10月12日将郑正良取保候审释放。

    11月22日，淮南市检察院按省检察院交办，将案件交到八公山区检察院机关起诉，称郑正良向淮南矿业集团旧改办主任汪汉玉行贿：1）04年底，送汪汉玉现金10万；2）05年2月送“鸡生肖金条”50余克，价值6773元；3）07年上半年，得知汪汉玉要买房，送现金10万元；4）08年送尼康相机一部及镜头两个，价值5.6万（两个月后退还汪汉玉）。安徽分公司通过行贿谋取非法利益（工程利润）达875万余元。

    12月10日，八公山区法院开庭审理，以认罪简易程序审理，郑正良当庭认罪，对相关口供、证言、鉴定结论、书证，均未提出异议。单位诉讼代表人未通知到庭，也没有任何律师辩护。

    八公山区法院判决认定：中天安徽分公司为了谋取不正当利益，通过郑正良向汪汉玉行贿20万元及物品（相机未认定），同时认定郑正良有自首情节。判处安徽分公司单位犯罪，处罚金26万（已经缴纳）；郑正良有期一年缓刑一年；单位“非法所得”875万余元予以追缴。

    一审判决后，安徽分公司不服上诉。认为单位不构成犯罪，且一审没有通知单位可以委托辩护人，没有给单位陈述权、质证权、辩护权。没有依法通知单位诉讼代表人出庭，没有询问单位是否同意认罪，即按被告人认罪程序审理案件，认定875万非法所得证据不足，未明确追缴主体。

    淮南市中级人民法院于2011年2月受理上诉，进行书面审理，认定原审法院开庭时未通知被告单位诉讼代表人楼军辉出庭，程序违法。6月1日裁定：撤销原判，发回重审。期间单位找判缓刑的郑正良核实，方知个人行贿情节亦完全虚假，根本没有发生过送钱的事实，只有相机确实送过，汪汉玉在两个月后没有任何触动主动退回。

    在安徽分公司提出上诉后，安徽省检察院办案人员传唤郑正良，郑害怕再次被刑讯，躲避不见。检察院审讯又获取淮南矿纪委书记、淮南矿业集团地产公司董事长孔令昌的收受郑正良30万现金的假口供。2011年4月，八公山区检察院对郑正良行贿孔令昌案再另行立案侦查，5月对郑正良上网通缉。2012年3月8日在东阳市抓获郑正良，9日押回淮南，羁押于淮南市看守所。3月11日提出到检察院办案点审讯，用打印好的笔录要郑签字，郑又承认向孔令昌行贿20万虚假情节。

    4月1日，检察院对发回重审案“追加起诉”，加上行贿孔令昌10万元情节。这样，再审案中，郑正良再被指控向两人行贿三个10万，一块鸡金条6733元。

    二、  本案行贿事实根本没有发生过

    随着本案的发回重审，和其他案件汪汉玉、孔令昌、徐敏、行贿人案件的开庭，本案的真相逐渐浮出水面。本案不但中天公司单位是不知情没指使没有行贿事实的，连郑正良的所谓行贿情节，也完全是假的。

   郑正良在一审判决缓刑后，于2012年2月14日在互联网上公布了《孔令昌冤假错案相关人的公开信》，中天公司已经作了网络公证证据保全（见公证书）。说出了假案真相和假案刑讯逼供形成的经过。下面是他自书的原文：

    我，中天建设集团有限公司的一个项目经理，一个普通的中国公民，一个饱受冤屈的人，一个刑讯逼供的受害者，一个冤假错案的当事人。我不能再做对不起良心的事、说对不起良心的话，我要呐喊！我想告诉大家真情实况，让有正义感的人们站出来维护真理。下面我述说一下整个经过：

     2010年6月17日我接到公司通知，安徽省检察院传唤我去“配合调查”，当时淮南矿业旧改办主任汪汉玉已经被检察院“叫”进去了。我想配合检察机关调查是公民应尽的义务，也相信检察机关是不会冤枉我的。22号上午八点半我到了安徽省检察院门口，专案组人员就把我带到了合肥市黄山路上的炮兵学院办案点，到了以后也没有办任何手续。没想到噩梦就此开始……

 　　第一办案点：炮兵学院招待所

　　我进了宾馆办案点，何学祥处长，还有王文成等4-5人在场，让我“交代”在淮南矿业集团经营期间与淮南矿业集团各级领导之间的不正当经济来往。我就如实说明：出于礼节，每年我只在过年时带一点土特产和烟酒之类的礼品去拜访一下汪汉玉和孔令昌。

     何等人就说我不“老实”，说汪汉玉自己都“承认”了我给他送过钱。我说：我觉得汪汉玉还是比较正直的，我给他送过一次100克的金条，汪汉玉说这东西太贵重了我不能收，当时他就退回来了；另外08年年底汪汉玉找我借相机用一下，我就给他买了一套尼康相机送去，不到两个月他也就还给我了。我真的没给他送过钱，送钱是害人害己的事。我们公司做项目也是规规矩矩做的，淮矿的黎明东村小区我们就有将近一半单体拿了“舜耕杯”（市级质量奖）。一期工程创下了省级安全文明小区，二、三期创下了市级安全文明小区。但他们全然不顾我说的真话，然后就开始百般折磨我：一是不让睡觉；二是轮番的拳打脚踢来打我，脱下布鞋连续不停的抽我耳光，不停连抽几十下；三是不让我坐，让我蹲地上一蹲就是几个小时，让我站马步、罚跪、劈叉、“坐飞机”等等。到了第二天晚上我实在受不了折磨，就一头撞到墙上，想以此证明我是被冤枉的。结果他们进来5-6个人把我绑到审讯椅上，用毛巾蒙住我的眼，用一支芥末往我鼻孔里挤，鼻孔挤满后剩下的就和水灌到我肚子里，当场我就昏死了过去。这样，一直折磨到第三天晚上，也就是24号了，那个姓齐的来了又将我一顿暴打，然后说：你又何苦呢？汪汉玉自己都“承认”了，你还替他扛着？要说冤枉也是汪汉玉冤枉你的，我们只是打击贪官，对你又不会怎么样的。你就按汪汉玉说的“承认”了吧，“承认”了就没你的事了就可以回去了，何必在这里受苦等等，说了有一两个小时。

     我的心开始动摇了，心想再这么折磨下去连命都要没了，等我出去再说，不信就没说理的地方！我就问他汪汉玉“说”是多少啊？他说不多的，然后把我带到另外的一个房间，一位淮南市检察院的姓高的警官拿出了一份汪汉玉的笔录，我一看是一块价值七千多元的纪念金条和两笔10万元的现金，其中一笔是10万元现金说是汪汉玉买房子的时候我送给他的，而且时间和地点都有。我就说：其一，纪念金条什么样子我都不知道；其二，我根本就不知道汪汉玉买房子的事。那个姓齐的就又进来说，“你按汪汉玉的笔录抄一遍就行了，就没你的事了！你要不抄就别想出去了！”迫于威胁，我只好按他说的做了。

 　  第二办案点：淮南市洞山宾馆的办案点

     25号下午，我被带到了淮南市洞山宾馆的办案点。他们让我“交代”和孔令昌的不正当经济来往。我说：我觉得孔令昌还是比较正直的，每次我带一点烟酒之类的礼品，他都会当场打开检查，看看有没有夹带贵重物品；还有一次我觉得金条很好玩，就买了两块分别给汪汉玉和孔令昌送去，结果他们都没收，说贵重东西不能收，当场他就退回来的。孔令昌把我狠狠的批了一通，孔令昌还语重心长说：现在我自己工资又不低，每年几十万，干到退休也有上百万的积蓄了，我不缺钱的。你要把我当朋友就别害我了！我觉得他说的都是发自内心的话，凭我的直觉孔令昌不是贪官，而是一个相当廉政的清官，是一个相当有能力会承担责任的好官！而他们就说我不“老实”，就像在第一办案点一样一直折磨我。有一次看我打瞌睡就用水浇我头，打的我腿上都是伤，脚掌抬不起来不能正常走路（可以到看守所调录像监控，因为到看守所体检时我说脚不能正常走路他们没帮我写上去。贴了几个月膏药才好的）。期间有一次王文成说：广厦安徽公司的徐总你认识吧，他被我们传讯时广厦带了1000万来“取保”，让你们中天安徽分公司经理楼军辉“拿”500万可以吗？我说：楼军辉只是一个分公司的负责人，哪有那么大的权力？50万也做不了主的。

     一直到7月3号还是4号晚上，一位淮南市大通检察院的人（是一个小个子）来做我的工作。他说他是代表何学详来的，他还说：检察机关是党和国家的机器，和国家的机器对抗你想想会是什么结果？你最好还是放“聪明”一些“配合”我们的工作。党就是我们的母亲，你就是党的儿子，现在母亲需要你“配合”工作，难道你就不能说点假话编一些出来？

     当时我非常气愤地说：我怎么能说假话呢！总要讲事实吧，我不能昧着良心去陷害别人吧，这也是对党的不忠诚啊！他说：“配合党做事不算不忠，你就敢保证孔令昌一分好处都没收过吗？就我们掌握的材料就算你没有别人也会有的，这样的官我们想“搞”就一定能搞定，你不配合自然有别人“配合”。我们已经取得了好多证据，你还是识时务者为俊杰，密切“配合”我们的工作吧。我相信你没给汪汉玉送过钱，汪汉玉不也冤枉你了嘛，你又能怎么样呢！现在这年头这样的事多着呢，我可以给你举好多个例子：我们整亳州法院院长的时候，把亳州下面的几个法院院长全找来让他们“承认”亳州法院院长家办什么喜事的时候每人都送了5-10万元钱，不出三天就全部搞定了！有个人想反复，进去被一顿暴打就不吱声了。”还有一些我就记不清了，反正说了很多，说了有两三个小时吧。总的意思就是他们想“搞”谁，谁就跑不了，早一点“配合”就少吃些苦头。我被搞得神志不清就只好说那我就“承认”10万吧。他说也行，明天等何处来了看看你能不能过关。第二天早上何学详来了，一进来就气势汹汹的说：“郑正良你给我老实一点，你算什么东西！就是省级干部我们也整得了，碾死你就像捻死一只蚂蚁那样简单？死了也是畏罪自杀，不好好“配合”我会让你生不如死！把你关个10年8年的你连哭的眼泪都没有，就算上诉到中院，中院也得听我们的。你只“承认”给孔令昌这点钱是不够的，你要不信我的话就试试！”我说：“这10万都已经昧着良心在做了，总要实事求是吧。”他上来就给我一巴掌，说：“实事求是是你说的？那是我说的。你现在所能做的就是“配合”我们的工作，你必须再加，不然你会很惨！”言外之意就是死路一条。他走后有个姓齐的（听口音应该是皖北人，长得也很魁梧，这人就是个打手）进来了，又是一顿暴打后说：“何处对你很不满意，你就“配合”一点，好汉不吃眼前亏。”而且暗示至少要达到80万才行。在他们的威逼利诱下我就只能按他们说的做了。下午进来两个安徽省检察院的人，让我“交代”钱是从哪儿来的？是怎么送去的。我就说：“根本就没有送过钱，是他们让我编的，我又怎么能知道钱的出处呢？”他们就没有再问了。第二天早上，王文成来给我做笔录说：“你就“承认”20万吧，时间就定在08年下半年。”我说我真的没有送过钱，他说没有肯定不行的。何处说的80万是多了一点，20万总应该行吧。还说理由嘛就编做是合肥和平盛世工程招标的时候，入围资格预审孔令昌有一定影响。我说凭我们公司的实力在国内任何工程招标资格预审都没问题啊，何况和平盛世这样的小工程。他说就这样吧，我已经很“照顾”你了。并做了视频录像，做的时候让我按笔录上的读。做完孔令昌的接着再做汪汉玉的视频录像，也是按他们提供的笔录读一遍。之前的审讯从来都没有监控录像的。

     当时我就想：出去以后我一定要去控告他们，揭露事实真相。结果是我太幼稚了，他们完全是在欺骗我，他们根本不会让我马上回去的，他们怎么可能给我出去控告的机会呢？他们每个人都知道这些都是假的，当时我身上伤痕累累，布满了他们刑讯逼供的证据，他们能不知道我心里的真实想法吗？7月6日他们就把我刑事拘留了，被关到安徽省和县拘留所。（此网上揭露材料见中天公司证据《网上文章公证书》，经我们提审核实为郑正良所写并亲自发布。）

     三、郑正良的公开信揭示了假案形成的过程和事实

    证实郑正良的控告，方法很简单，就是审看6月22日到24日这段时间的审讯录像。因为按照最高检察院的规定，审讯要全程同步录像。有没有刑讯，审看关键时间段即可以明白。《刑事诉讼法》规定，嫌疑人到案后24小时必须送到法定羁押场所，必须告知会见律师的权利，必须通知家属。监视居住必须在其自已的居所，由公安机关执行，而不能变相在办案点关押。而按照违《法证据排除规则》，证明没有刑讯逼供的举证责任在控方。

    郑正良在安徽省检察院办案人员要求配合调查孔令昌问题时，感到这些人还不会放过他，事情没有完结之日，回想曾经遭遇的非人待遇和冤枉认罪，在“天涯论坛”网站上发表了《孔令昌冤假错案相关人的公开信》，信中历数刑讯逼供的情形。在《信》中，郑正良不仅详细的写了被刑讯逼供的细节，而且说出具体实施刑讯逼供的办案人员的实名，具有可信性。违法证据的线索已经清楚。在第一次被关押进和县看守所之后，郑正良就向和县检察院监所科科长任红，陈述了自己被刑讯逼供挨打的情况；向管教干部盛邦龙，陈述被车轮战、疲劳战的情况。律师向他们调查，确认有记录，但是要法院调取才能够提供。郑正良在《公开信》中叙述的有事实依据，在违法办案点非法关押证据确凿。为此，辩护人庭前已经申请法院向任红、盛邦龙两位证人进行调查，以佐证郑正良口供的真实性和刑讯逼供事实的存在。同时书面申请了调取违法审讯录像，申请了汪汉玉、孔令昌这两位关键证人到庭作证对质。今天庭审中这些申请没有得到落实，也没有实质启动违法证据排除程序，区法庭不敢涉及省检察院的严重的违法乱纪办案问题，辩护人深表遗憾。

    四、公诉机关指控郑正良行贿除了违法口供没有任何其他证据

    （一）关于向汪汉玉行贿20万元及金条一根的虚假性

起诉书指控，2003年年底郑正良与汪汉玉在项目考察时认识，中天建设集团安徽分公司为承建黎明东村一期住宅项目，郑正良多次联系汪汉玉，在工程招投标过程中围标、陪标，并于2004年年底，送汪汉玉10万元，2005年2月，送汪汉玉生肖鸡纪念金条一根，价值6773元，2007年上半年，因汪汉玉买房，送汪汉玉10万元。

    对此，我们认为不能认定。

    1、郑正良口供获取严重违法

    材料反映，郑正良系2010年7月6日被宣布刑拘，由和县看守所收押（P8），此前于2010年6月25日由八公山区人民检察院宣布对其监视居住（P12），由八公山区公安分局执行。

    我们没有看到八公山区公安分局执行的文件，具体监视居住的地点在哪里，谁来执行？

    在所谓监视居住执行之前，即6月24日，淮南市人民检察院即对郑正良进行了所谓“询问”，询问地点是“安徽省人民检察院办案点”，据郑正良陈述，实际就是合肥的炮兵学院招待所。在这里郑正良被刑讯逼供、诱供。

    依据《刑事诉讼法》规定，对于有固定住所的嫌疑人监视居住，应当在其住所执行。无固定住所的，可以在指定居所执行。对于特别重大贿赂犯罪，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定居所执行。显然，郑正良是有固定住所的，不应该指定居所，且即便涉嫌特别重大贿赂案件，也应当有上一级机关的批准文件在卷（八公山区检察院的上一级就是淮南市检察院）。但是没有看到批文。

    本案的立案日期——2010年6月25日（P17  《郑正良到案经过》记载），当天宣布监视居住。

    而郑正良从6月22日到安徽省人民检察院“报到”之后，就“失踪”了，办案单位没有依据刑诉法规定在24小时内通知其家属。

    决定和宣布对郑正良监视居住的是八公山区检察院，但对郑正良进行询问的却是淮南市人民检察院的干警。

    6月22日—24日，即立案前的这3天，郑正良都在办案点接受询问和调查。形式上看是立案前的初查阶段，但初查阶段不得限制被调查人的人身自由。

    最高人民检察院1999年01月18日颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字第（1999）1号文件）第128条规定，“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”

    本案显然是从汪汉玉案件发现线索进而对郑正良进行初查的，但办案单位在长达3天的时间内使郑正良“失踪”并据郑正良陈述在此期间遭受了刑讯逼供。

    我们看到，立案前调查笔录在案作为证据，系6月24日，而八公山区检察院《郑正良到案经过》中却说郑正良于6月25日由安徽省人民检察院专案组通知到案。显然与事实不符。事实上，郑正良在6月22日就到案了。没有立案就到案了，因为他一直就被限制人身自由，在专案组的控制之下。

    2、郑正良口供细节的吻合系指供、诱供、公权串供形成

    郑正良在律师会见时除了陈述被刑讯逼供之外，还说其口供是办案人员依据汪汉玉的口供让他作交代的。具体就是把汪汉玉的口供给他看，让他照说、照抄。

    1）我们将案件材料中附卷的汪汉玉口供与郑正良交代对比，发现汪汉玉口供在前，郑正良口供在后，其内容完全吻合，包括具体时间、地点、事由、票面额、金额、对话原话内容等细节都吻合。

口供对比表

    2）2010年7月4日，监视居住期间，郑正良在办案点又交代所谓08年春节前送汪汉玉10万元，请汪汉玉帮助结算工程款的事。此后的多次口供就一直保持送汪汉玉30万元的交代内容。

    为此专案组在2010年10月20日对汪汉玉进行讯问，内容也是明显诱供。摘录如下（P80-81）：

    问：2008年春节前，郑正良有没有给你送过什么钱或物？

答：没有。

    问：现在有证据证明郑正良在2008年春节前还给你送过一笔10万元，请你如实供述。

    答：没有这一次，有关现金我只收了郑正良二次共计20万元。

    显然，汪汉玉、郑正良的交代就是这样出炉的，是依据口供来套取口供，在依据原有口供来固定口供。

    3、郑正良所谓行贿汪汉玉20万元及金条一根的事实存在诸多疑点

    除了前述郑正良口供有诱供、逼供情形之外，如下疑点也可以说明郑正良口供不实：

    1）郑正良口供相互矛盾，有说20万，有说30万（多出08年春节前的送汪汉玉10万元）；

    2）04年年底，中天集团公司中标之前，郑正良并非黎明村项目的经理，不存在对汪汉玉所谓“议标”围标行为表示感谢的问题。证人楼军辉证实，中天集团承接黎明东村住宅楼工程后，才聘任郑正良为项目经理。由郑正良对工程实行经济承包经营。

    3）没有材料证明，04年下半年中天集团公司承建黎明村项目之前，委派过郑正良参与承接协商，更不存在指使其围标。

    4）证言卢新荣证实，03年接洽淮南矿业集团旧改办汪汉玉，是他负责，而且其当时是中天公司第二分公司经营处长，就是负责工程招投标的标书编制和工程价的洽谈。也就是说招投标没有郑正良的事。

    5）黎明新村工程是公开招投标的，投标、评标、开标程序合法，没有证据证明汪汉玉、郑正良口供中所谓“围标”、“陪标”事实存在。

    一没有有关部门对此次招投标过程的违法审查和结论；二没有所谓参与围标陪标单位的调查材料；三没有参与围标陪标单位利益驱动的证明。

    因此所谓为了承接工程而给汪汉玉送礼行贿的行为动机和原因事实都不存在。

    6）所谓50克鸡生肖纪念金条，郑正良交代没有买过，他只买过一根100克、一根200克的工商银行的金条。八公山区检察院《郑正良涉案物品说明》说纪念金条系由汪汉玉妻子赵丽提交的，所谓50克金条，没有赵丽的证言。

虽然郑正良在金条图片上有辨认签字，但我们要求出示物证，当庭举证质证。否则不能认定。

    另外两根金条的事情（目前没有指控）：郑正良多次交代说送徐敏两根金条，是中国工商银行购买的，检察院人员向郑正良出示吴敏姣（郑正良妻子）退缴的金条（P21）也是工商银行的，吴敏姣证言也说是工商银行的（P40）。

    （二）关于向孔令昌行贿10万元情节的虚假性

    立案时间：2011年4月29日

    宣布监视居住时间：2012年3月11日

    1、监视居住同日对郑正良进行讯问，这次的口供又存在诱供情形：

口供对比表

    从两人的口供可以看出诱供的痕迹明显：

    2010年7月4日，郑正良交代20万送孔令昌——2011年3月孔令昌交代收受郑正良20万；

    2011年3月孔令昌交代还收受郑正良10万元——2012年3月郑正良交代还送过孔令昌10万。

    2、其他不能成立的理由是：

    1）黎明村项目中标是2004年年底的事情，此后郑正良才作为项目经理到淮南，2005年才认识孔令昌。

因此，口供中所谓“感谢孔令昌在黎明村项目上的关照”一说，没有事实依据。对此孔令昌也有交代（P21）

    2）孔没有利用职务便利为郑正良所谓结算提供方便；孔令昌交代的所谓收受20万元是为了结算工程款，并给财务部刘建祥打招呼，同样没有刘建祥证言。

    3）淮南矿业地产和平盛世项目的中标，孔令昌没有任何职权予以方便，更不存在所谓给赵东余打招呼的事情；没有证据证明孔令昌是否给赵东余打过招呼，和平盛世项目中标与孔令昌没有关系，不存在送礼感谢的事由。

    依据郑正良2010年7月4日在省检察院办案点的交代（P19），在合肥和平盛世项目招标过程中，郑正良压根就没有参与，也没有要求孔令昌给赵东余打招呼，不存在中标后给孔令昌送礼的条件。

    4）证人徐敏（孔令昌妻子），证实说郑正良在08年找她，希望她给赵东余打电话，就合肥和平盛世项目打招呼。可是，徐敏此说漏洞百出。

    一是与郑正良口供矛盾，郑正良交代没有要求徐敏去打招呼；二是与孔令昌口供矛盾，因为孔令昌交代自己给赵东余打了招呼；三是没有赵东余证言。

    显然，所谓事由都不存在，是编造的情节。

    二、赃款来源不明、去向不清

    对于郑正良所谓行贿钱财的来源，郑正良以往都以同样的理由和口吻交代“以工程材料、劳务费用形式在单位处理的”，这里所谓的“单位”指其项目部。

    但是。没有证据佐证郑正良的这个交代是客观事实。无论是10万、20万，都是巨额财产，应该财务有所反映，有具体提款、走账凭证，有具体经办人员。

    首先，项目部的财务账簿资料没有证据证明是那一笔单据“冲账”、“处理”；

    其次，项目部财务人员没有任何人有证言证实如何进行“处理”；

    再次，没有银行提款单证等，因此，认定郑正良行贿资金来源于项目部，证据明显不足。

    辩护人提交法庭的财务清单，更进一步证实项目部没有行贿的赃款来源。

    对于汪汉玉、孔令昌所谓受贿财产的去向，同样没有查明。

    汪汉玉交代，收受郑正良20万元一是生活消费开支10万，二是购买山水居房产支付10万。对此没有具体证据材料佐证。生活消费开支，怎么开支的？山水居买房，买了没有？付款依据何在？

    孔令昌交代，收受郑正良的10万元都花掉了，至于如何花掉，什么时间段、哪个方面花掉，没有具体内容。

    我们认为，对于贿赂犯罪，财产来源和赃款去向应该是案件事实的基本情节，应该查明。客观事实是由许多细节组成的，没有细节的事实，不可能是事实。对于赃款去向和贿赂财产来源，属于贿赂案件主要的、关键的细节，并非细枝末节，应当查明。

    五、郑正良刑讯逼供口供的违法排除问题

    通过前面对汪汉玉与郑正良，孔令昌与郑正良的口供对比，我们不难看出侦查机关为了获取相关证据，采用诱供手段取证。在案初查阶段对郑正良限制人身自由，搞逼供讯，获取口供后再以口供诱取和逼取口供，对号入座这样的口供内容不真实，情节虚假，事实编造。属于非法证据应当予以排除。

    为此，庭审前，辩护人向法院申请汪汉玉、孔令昌出庭作证，以查明他们的口供是怎么出来的，是否存在逼供、诱供情形，是否也是被暴力和疲劳战下被迫“供述”的。很有必要。与此同时，辩护人也申请调取审讯录像审查，通过录像，看看口供录取的过程，是否连贯，是否存在诱供情节。

    我们认为郑正良口供不实，应当依法排除还有以下几点理由：

    1、郑正良多次辩解自己受到不公正待遇，在检察院办案点审讯时受到刑讯逼供，方式为“劈叉”、“罚跪”、“罚蹲”以及用芥末塞入鼻孔等；

    2、在郑正良被审讯期间，先后在炮兵学院、洞山宾馆、紫罗兰宾馆受到刑讯逼供；而这些地点和时间都是在案件初查时限制人身自由的事实。

    3、郑正良在归案后首次羁押地点为和县看守所，其入监后即及时向驻所检察室人员任红（女，和县监所科科长）反映，并做了笔录，同时向自己的监管干部盛邦龙（男，和县看守所民警）反映。

    4、违法审讯，从检察院自己的在案证据就可以查明。一是《到案经过》伪造了到案日期和自动到案的经过，证明了未立案先关押审讯；二是《立案表》《拘留证》证明立案拘留是7月5日，审讯纪录中有6月24日，7月4日，证明非法拘禁；三是《监视居住审批单》是6月25日，而7月4日审讯录像证明郑一直是被关在非法办案点通宵审讯，根本没有监视居住在家里。直接伪造了手续，表面上进行掩盖。

对此律师前往和县检察院和看守所，了解有关情况。任红、盛邦龙均向辩护人陈述说郑正良确实向他们反映过自己被疲劳战、被暴力逼供的情况，并表示只要人民法院向他们取证，他们愿意就自己了解的情况作出反映。

    为此辩护律师在庭审前，申请人民法院对任红、盛邦龙进行调查取证。

    六、中天集团公司和郑正良没有行贿得项目的动机和必要

    中天集团公司不是一般的建筑小企业，是特级资质的著名建筑集团，连续16年得国家建筑质量最高奖“鲁班将”，连续16年全国建筑业纳税第一，去年纳税16亿，在全国有一千多个项目工地，十多万职工，连续5年全国业务量第一，去年承揽工程400亿业务量。这个公司不是没有工程做，而是发包方纷纷邀请他们去承揽工程，根本无需用行贿方式去获得中标，对于5000多万的小工程，中天根本不屑承接，是淮南市委和矿业公司到马鞍山考察时，见到了中天的项目的良好质量后管理，一再邀请他们来帮助做这个旧改项目的。

    中天公司有严格的公司制度，一直走正道，靠质量和声誉获得市场。绝对不允许进行行贿招标，因为一旦有一个项目上了黑名单，将使整个集团的业务严重受影响，得不偿失，因此对全国一千多个项目部一直严格禁止用非常方式承揽工程，而且实际上他们工程也做不完，没有必要去为5000多万的小项目去进行违法招标。

    淮南旧城改造项目，只有5千多万，是一个小项目，根本不是中天公司主动承揽、非得不可的项目，也完全没有必要去用巨额行贿的方式揽工程。安徽检察机关是没有见过大世面，按照一般没有业务的小建筑公司来臆测想象，以为这个工程是个肥肉，招标中肯定有权钱交易。完全是想当然在猜测办案，以为所有的建筑公司都是行贿中标的。

在案证据材料反映，2003年10月，郑正良在马鞍山为马钢公司下属的康泰公司施工，项目得了安徽“省级示范工程奖”。康泰公司老总陈建明陪同淮南矿业集团公司人员考察，随后陈建明邀请郑正良一并到淮南矿业集团考察，在这种情况下结识淮南矿业集团公司人员汪汉玉等人，是淮南矿业集团公司认为郑正良所在中天建设集团公司资质强、效率高、质量好，主动找到中天公司，希望中天公司能够承建淮南矿业的旧改工程。

    淮南矿业集团公司使用“邀请招标”方式，邀请中天公司安徽分公司等多家单位投标，依法进行招投标程序，所有的投标、评标、开标过程都是依据法律规定进行的。所谓围标、陪标，也不是中天要这样干，而是发包方实际上一直明确要中天做，才定向走形式的。

    淮南旧改项目完全是依法公开进行投标而确定中天建设的。我们没有看到任何材料可以证明中天公司承建淮南矿业旧改工程，是围标的结果，是采用非法手段获取的工程项目。检察机关为了证实郑正良行贿事实，在索取郑正良、汪汉玉口供之后，以口供内容来证明所谓围标事实客观存在，明显证据不足。因为是否围标，不是当事人自己说了算。

    更何况郑正良是在中天中标后才到这个项目进行管理的，投标时根本没有参加也不知情，原项目经理是卢新荣。卢没有任何行贿，怎么会由连投标工作都没有参与的人，中标之后才被聘任项目经理的郑正良，为中标去行贿呢，这基本逻辑是怎么来的？凭什么说项目中标是围标的结果呢？检察院靠逼取口供来罗织罪名，也实在太荒唐了。

    七、关于原一审被告人认罪简易程序审理问题

    对郑正良最不利的，是原法院一审时，当庭认罪。那时并没有刑讯逼供，环境宽松，为什么还认罪？了解了全案的真相，法庭认罪的虚假性也可以完全清楚了。

     1、郑正良受到了威胁和引诱。如果翻供，将不能判缓刑，再关回去。而只要认罪，就能得到虚假的“自首认定”，肯定判缓刑。

    2、庭审认罪虚假已经《公开控告》公布了真相。网上公布的控告，已经说明了郑正良的认罪完全是违背了他的真实意思的，是受威胁和引诱而为。郑正良是为了得到缓刑的交易条件，为了得到从宽处理的结果，违心表示认罪。所述完全是虚假不实之辞。判决后即推翻原有口供，指出原有口供系刑讯逼供的结果，是假的。

    3、原一审的庭审违法，已经被中院认定，发回重审，原审的庭审笔录已经无效。

    4、原审庭审对所有证据没有经过开庭质证。没有开示。只是抽象的认罪，没有任何证据证明有罪。2010年12月10日，本案一审开庭，基于当时被告人表示认罪，法庭采用被告人认罪程序审理案件，对本案证据由公诉方打包举证，没有一一举证，程序简化，且相关物证也没有举证质证。被告人口供不能作为此次审理的定案依据。这一点，审阅原一审的庭审笔录可以说明事实。

    5、简易程序剥夺了单位的诉讼权知情权辩护权，已经二审法院确认违法。

    6、原审虚假口供得不到任何间接证据的印证。郑正良案前后，相关的汪汉玉案、孔令昌案、其他行贿人案，都相继开庭，所有的证据的形成，都是在检察院的违法办案点里，都控告受到了严重的刑讯逼供。案件开庭都曝出了惊人的违法现象，导致案件久久难以下判。到目前为止，郑正良行贿没有任何取赃款、去向的任何证明。

    八、本案侦查程序和原审程序严重违法

    检察机关是法律监督机关，本应严格依法办案。但是，主办郑正良案件的安徽省检察院专案组，在侦办过程中出现了不应该出现违法现象，严重背离国家法律和检察院部门办案规定。由于检察机关内部不同于法院的审判监督关系，而是领导关系，省检侦查的案件交办到市、区检察院审查起诉，审查环节根本不可能进行把关审查，都是奉命行事，毫无制约把关可能。直接导致了冤案的错误起诉。而且，把同一案的六个人分别放到各个县区法院一级起诉，分割所有证人不让同庭当面质证查明真相，给法院查明真相制造障碍，就是省检察院一手操纵的。

    1、没有刑事立案先非法拘禁，关人侦查。没有刑拘手续，先关人审讯。

    2、在违法的办案点办案，不在24小时送法定的看守所关押，而是在非法办案点通宵审讯，为刑讯逼供创造条件。

    3、用惨无人道的刑讯逼供的方法违法办案。不向法庭提供录像证据，隐瞒包庇违法行为。

    4、不听取、记录无罪辩解，不平等收集无罪罪轻的证据，用威胁、交易、引诱的方法要被告认罪。办出假案。

    5、用串供笔录吻合口供证言。用提供他人笔录抄写进行串供、指供、诱供，让证据表面相符，故意制造冤案。

    6、违法收取100万企业保证金变相勒索，没有任何法律手续，没有收据，没有移送法院，甚至根本不附卷。《判决书》中这100万无影无踪。私下隐匿。依据《刑事诉讼法》规定，取保候审由公安机关执行。交纳保证金的相关帐户应该由执行机关即公安机关提供指定银行帐户，怎么会打款给淮南市人民检察院呢？该帐户也并非取保候审执行机关的保证金交纳的指定银行专门帐户，显然不是依法交纳保证金的行为。

    7、用个人认罪的方法套进单位行贿罪成立，获取追缴875万的利益的目的，利益驱动执法。为了掩盖真相，剥夺单位的抗辩权和知情权，到二审时公司才知道这样的判决。被二审法院发回重审。

    结合本案被告人多次陈述被刑讯逼供以及初查时被限制人身自由的情况，办案单位存在违法办案事实清楚，程序严重违法。导致了一个彻头彻尾的错案、冤案。作为一个省检察院这样办案，这是非常令人震惊的。 

    审判长、审判员：我们认为，本案现在已经完全可以证明是一个假案。能够定案的客观书证物证一件也没有，定案的只有被告的口供，而口供的违法性、虚假性已经铁证如山。刑事案件是控方建立令人可信的证据体系。如果没有证据就只能认定无罪。而这个证据不能靠违法获取的口供。现有证据不能证明被告人郑正良有行贿行为，且侦查取证过程中对被告人存在刑讯逼供、诱供情形，非法证据应当排除。对于所谓行贿受贿案件，贿赂来源不明，去向不清，没有令人信服的请托事由和前提，不能证明存在贿赂事实。因此，这完全是一个假案。

    请求贵院吸取原判错案，被发回重审的教训，查明本案事实，坚守法律良知，依法判决被告人郑正良无罪。

    谢谢法庭。

                                               京衡律师集团事务所

                                                    陈有西律师

                                                    2012年5月29日

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