黄坚明律师：雷洋案应成为“审判中心主义”的标杆性案例

黄坚明律师：雷洋案应成为“审判中心主义”的标杆性案例

——刑事律师从“审判中心主义”视角谈对雷洋案的几点看法

广强律师事务所合伙人暨重大诉讼仲裁部副主任律师 黄坚明

2016年5月13日，笔者撰写了《律师应如何“亮剑”雷洋案》一文。2016年5月16日，笔者再撰写了《从程序公正视角论雷洋案之法律“攻防”战》一文。笔者本无意再撰文论述雷洋案，但根据雷洋案案情的发展，仍觉得有必要从“审判中心主义”视角，对雷洋案可能涉及的案件争议焦点问题提出自己的几点看法，供业界批评、斧正。

一、雷洋案涉案民警邢某某、周某等人是否已错失“自首”良机？

2016年6月30日，北京市人民检察院官方微博证实：“涉案警务人员在执法中存在不当行为，昌平公安分局东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，且在案发后有妨碍侦查的行为。根据其行为性质和办案实际需要，北京市人民检察院第四分院已报请北京市人民检察院批准变更强制措施，对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。”邢某某、周某于何日被刑拘，笔者不得而知。但从上述“在案发后有妨碍侦查的行为”的官方报道可知，一旦检察机关对邢某某、周某提起公诉，审理此案的法院不认定邢某某、周某有“自首”情节可能性很大。

此前，笔者于2014年6月23日撰文《世界杯网络赌球谨防触犯“赌博罪”》，结束语部分明确强调：基于安全、遵纪守法原则，各大互联网网站，普通球迷，都应远离网络赌博活动。球迷确实不尽兴的话，可以投注合法的彩票。四年一届的世界杯狂欢节，涉赌人员有可能因触犯赌博犯罪而身陷牢狱之灾。在快播被罚2.6亿元，新浪爱问被“关停”整顿，百度、360网盘搜索被整顿的社会背景下，参与世界杯赌球活的各大互联网站和广大球迷，如何强调谨防触犯聚众赌博罪或开设赌场罪都不为过，不要自己往“枪口上撞”。但遗憾的是，2014年7月9日，北京警方打掉一个在世界杯期间组织赌球的犯罪团伙，抓获团伙成员8名，郭美美是其中参赌人员。郭美美应后悔没有看笔者的文章及接受笔者的建议。2016年5月13日，笔者在上述《律师应如何“亮剑”雷洋案》一文中建议：涉案民警应主动“认错致歉”，主动“投案自首”，主动申请回避和停止“媒体论战”，并虚心接受社会各界的监督，深刻反思自身执法行为不足之处。否则，“逃避”解决不了问题，“危机公关”更解决不了问题。不知邢某某、周某，以及其他涉案人员是否会“后悔”没有看笔者的文章及接受笔者的建议。当然，对于雷洋家属提出刑事控告的问题，笔者在《律师应如何“亮剑”雷洋案》中也明确提出：“雷洋家属所聘请的律师，应考虑是否建议雷洋家属对涉案民警提出控告的方案，控告的内容，控告的时机，就此案而言，都是很关键的决策。”根据媒体的报道，雷洋家属也于2016年5月20日正式提出刑事控告。

笔者认为，任何人面临重大刑事犯罪指控的现实危险时，其最明智的选择应是第一时间寻找资深刑事律师的建议和帮助。雷洋案其他涉案民警也应寻求专业刑事律师的帮助，或许“亡羊补牢，犹未为晚”。

二、涉案民警及其辩护人于何时有权聘请专家辅助人介入雷洋案？

2016年6月25日法制网官方微博消息证实，雷洋案涉案民警邢某某的辩护律师已向北京市检察院第四分院递交《法律意见书》，提出“因鉴定机构的确定程序违背相关法规、网传北京明正司法鉴定中心资质存疑”，建议检察机关更换鉴定机构。在上述《意见书》中辩护律师提出：邢某某涉嫌渎职犯罪一案，北京市昌平区人民检察院根据雷洋家属的意愿，委托北京明正司法鉴定中心进行尸检鉴定，雷洋家属及其委托的专家辅助人在场，北京市人民检察院派员监督。该辩护律师认为：本案法医鉴定机构的确定程序违背了刑事诉讼法规定，北京明正司法鉴定中心已经不具备中立性，难以排除干扰开展鉴定；同时该机构虽有鉴定资质，但历年来开展业务已经积累了一些争议纠纷，从专业技术角度看，难以保证鉴定工作质量。在指定鉴定机构时，涉案警察还没有聘请律师，所以指定鉴定机构时没有涉案警察的声音是正常的，但目前既然已经委托了律师，律师就有义务从程序上做到没有瑕疵。

对此，笔者于2013年12月30日在北大法律信息网发表的《从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善》一文中已明确提到：“新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段。对此，有学者认为：公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，因为其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查属于行使辩护权的范畴，所以根据新《刑事诉讼法》的规定，其委托专家辅助人的时间应该自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。笔者认为：从控辩平等视角考虑，应自司法鉴定人介入案件诉讼之日起，犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入；从立法技术角度考虑，笔者赞同上述学者的观点，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查确属于行使辩护权的范畴，其作用也是从鉴定意见角度为犯罪嫌疑人、被告人进行“辩护”。若专家辅助人介入诉讼的时间仅仅限定为审判阶段，专家辅助人制度的功能将大打折扣，封开案充分证实了这一点。”显然，对邢某某、周某等涉案民警，在侦查阶段是否有权聘请专家辅助人介入案件，于何时有权委托专家辅助人介入案件，将直接涉及邢某某、周某等人合法权益的保护，也涉及程序是否公正问题。基于此，笔者认为：公诉案件委托专家辅助人介入案件的主体，不应仅仅限于“犯罪嫌疑人、被告人”，还应包括潜在的犯罪嫌疑人、被害人或死亡被害人的家属，如雷洋案之邢某某、周某及雷洋的妻子，以及上述主体委托的辩护人或诉讼代理人。但《刑事诉讼法》第四十四条规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”基于此，笔者认为：刑事诉讼法的上述规定具有不合理性，修法时应予以修改。

北京市人民检察院还证实：“检察机关对北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见进行了审查，组织了专家审查论证、文证审查，确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。检察机关将继续依法侦查，结合侦查工作依法判断事实和证据，准确认定行为性质和责任轻重。”对此，笔者早在《从程序公正视角论雷洋案之法律“攻防”战》一文中已作出预判：就此案而言，死因鉴定意见确实是很重要的证据，但死因鉴定仅仅是整个案件证据链条中很重要的一环，不能单单根据死因鉴定意见来认定涉案民警是否存在违法、犯罪行为。目前，检察机关对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕的，但此案不排除检察机关在审查起诉阶段变更罪名进行指控的可能。基于“审判中心主义”视角，笔者认为：此案应由法院作出最终裁决。

三、雷洋案应起诉或不起诉“谁”，应有谁决定？

如上所述，北京市人民检察院认定：“涉案警务人员在执法中存在不当行为，昌平公安分局东小口派出所副所长邢某某、辅警周某起主要作用，……对邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。”对此，笔者质疑的是：“邢某某、辅警周某起主要作用”，对其他起辅助的作用的涉案人员，与雷洋之死是否有法律上因果关系呢？是否应对此承担刑事责任呢？在雷洋家属已对涉案民警正式提出控告的情形下，北京市人民检察院应否对其他涉案人员是否作出立案侦查，或者是否作出起诉或不起诉的决定？在程序上又该如何保障雷洋家属的救济权利？

笔者在上述的《从程序公正视角论雷洋案之法律“攻防”战》一文中明确提到：在雷洋已死、全国高度关注此案的情况，笔者认为：由涉案的检察机关单独认定涉案民警不存在违法、犯罪行为，无需承担刑责，权威性明显是不够的；由北京当地的检察机关或审判机关对涉案民警作出起诉或不起诉的决定，罪与非罪的“终极裁决”，也是违背程序正义的。不排除雷洋家属对此案启动刑事控告、刑事自诉等诉讼程序，此案不仅节外生枝、程序上没完没了，事实上也会严重伤及法治权威！

显然，本案由异地检察机关、审判机关对涉案民警的行为作出应否起诉的决定、罪与非罪的终极裁决，方能彰显程序正义。事实上，由异地审判机关对此案作出终极裁决，才能真正体现程序正义。

四、雷洋案应否对“执法过程”、“调查取证”过程进行全程录音录像？

就雷洋案而言，涉案民警应否对其所谓的“抓嫖”执法过程进行全程录音录像，暂且不提。但案发后，社会民众之所以怀疑涉案民警执法行为存在违法、犯罪问题，除了雷洋已死的因素外，最重要的原因是办案机关至今都没有公布涉案民警执法过程的录音录像，以及相关路段的监控视频又莫名其妙地“坏掉”。笔者认为：就雷洋而言，涉案民警一发觉雷洋身体状况有异常，就应马上送雷洋到医院治疗，并对后续案发过程进行录音录像。当然，此案涉案民警是否有录音录像设备，如手机或视频执法仪等，是否已实际进行录音录像，已录制的录音录像是否完整等，因信息不全面，笔者无法对此作出准确的预判。但笔者很关注两个问题：一、涉案民警蓄意“不全程录音录像”的后果是什么；二是相应的办案机关、办案人员是否存在蓄意“隐匿、毁灭”相关的录音录像的问题。

对此，笔者在2014年4月14日在北大法律信息网发表的《刑事诉讼录音录像制度在司法实务中的缺憾及立法建议——兼论最高人民法院【2013】刑他字第239号〈批复〉之违法性》一文中已明确提到：鉴于刑事诉讼全程录音录像制度在司法实务中面临的种种缺憾，针对在司法实务中遇到的种种法律难题，我们特提出如下立法建议、意见：其一，应出台相应的司法解释，提高《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的法律效力，确立讯问职务犯罪嫌疑人、被告人应实行全程同步录音录像的制度，询问相关证人也应实行全程同步录音录像制度。其二，对职务犯罪案件，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件这三类案件，讯问被追诉人的过程中，侦控机关没有移送全程同步录音录像的，或是移送的全程同步录音录像不具有完整性，所取得的讯问笔录证据，应认定为非法证据并予以排除；侦查人员、检察人员、审判人员隐匿、销毁讯问过程全程同步录音录像的，应依法追究相关办案人员隐匿、销毁案件证据的法律责任。其三，侦查人员明知被追诉人可能被判处无期徒刑、死刑的案件或者明知案件是其他重大犯罪案件，却以被追诉人涉嫌较轻的罪名为由，进行骗供、诱供等非法取证行为的，其取得的被告人供述应认定为非法证据并予以排除；侦查人员可能会改变对犯罪案件定罪量刑的认定，由较轻的罪名、量刑转变为“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，在这种情况下，在发生转变之后侦查人员仍拒绝全程同步录音录像的，或公诉机关拒绝移送侦查机关讯问过程全程同步录音录像的，其取得的被告人供述应认定为非法证据并予以排除。其四，应明确录音录像资料与讯问、询问笔录存在冲突情况下的证据审查裁判规定。当录音录像资料与讯问、询问笔录存在不一致的情况下，录音录像资料的证明效力应高于讯问、询问笔录的证明效力，这时应对讯问、询问笔录的证明力给予否定，而不是否定录音录像资料的证明效力。”

笔者认为：在雷洋已死亡的前提下，跟雷洋案相关的“抓嫖”执法、“调查取证”过程，涉案的侦查人员都应进行全程录音录像；否则，相关的侦查人员应被追责，而涉案民警应对雷洋之死担责，除非其能作出合理解释，或能举证证实其与雷洋之死无关；雷洋家属所聘请的律师，也应对其收集证据的过程，尽可能地进行全程录音录像，否则辩方律师容易对其所提交证据的证明力提出质疑。具体分析如下：

其一，涉案民警一发现雷洋身体状况出现不适情形，涉案民警及其他在场的民警，除了送雷洋去医院治疗外，应立即启动“全程录音录像”的调查取证工作，并对后续“案发过程”进行录音录像，包括送雷洋去医院的过程，医生对雷洋进行检查及后续的抢救过程都应进行全程录音录像。

其二，检察机关对雷洋死亡一案进行立案侦查后，询问或讯问涉案民警、其他在场民警、相关在场证人的过程都应进行全程录音录像。根据媒体报道，检察机关对“尸检”过程有进行全程录音录像，其他调查取证过程是否有进行“全程录音录像”，笔者不得而知。

其三，根据媒体的相关报道，雷洋家属及其聘请的律师，也对此案进行了调查取证，收集了不少证据。对此，笔者认为：雷洋家属聘请的律师，理应对其收集物证、视听资料、证人证言等核心证据的收集过程进行“全程录音录像”，目的是提高其所收集证据的证明力。

《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”《刑事诉讼法》第52条规定：“……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第565条规定：“侦查活动监督主要发现和纠正以下违法行为：……；（三）伪造、隐匿、销毁、调换、私自涂改证据，或者帮助当事人毁灭、伪造证据的；……“；第577条规定：”审判活动监督主要发现和纠正以下违法行为：……；（八）故意毁弃、篡改、隐匿、伪造、偷换证据或者其他诉讼材料，或者依据未经法定程序调查、质证的证据定案的；……。”

事实上，2014年9月5日公安部印发《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条也明确规定：对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件；（二）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；……（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。”根据媒体的相关报道，涉案民警之所以要“现场制服”雷洋，核心理由应是雷洋“抗拒抓捕”、妨害公务，但根据上述法律规定，涉案民警及其他在场民警，理应对“现场抓捕”或“现场讯问”过程进行全程录音录像，否则其执法行为便是违法的。

显然，根据上述法律的规定，凡是隐匿证据的，无论属于何方，必须受法律追究。雷洋案涉案的侦查人员、检察人员隐匿、毁灭证据的，也应受法律追究。雷洋案发后出台的《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，其立法目的就是要求对执法过程进行录音录像。为此，笔者认为：就此案“执法过程”，“调查取证”过程应否进行全程录音录像的问题，必将成为雷洋案的核心争议焦点之一。

五、雷洋案最大争议是案件定性问题

在雷洋已死亡的前提下，此案最核心的问题是案件定性问题，案件定性问题直接决定涉案民警罪与非罪及相应刑期的问题。若涉案民警行为被定性为故意杀人或故意伤害，最高刑期是死刑；若被定性为滥用职权或玩忽职守的，最高刑期是10年有期徒刑。当然，此案涉案民警众多，其涉案行为有可能被定性为故意杀人、故意伤害、滥用职权或玩忽职守或帮助毁灭、伪造证据，且最终是否有涉案人员被提起公诉，仍有待观察。

根据检方公布的“尸检”结论，根据检方以涉嫌玩忽职守的罪名批准逮捕邢某某、周某的客观事实，某些律师同行就据此得出涉案民警没有殴打雷洋的结论。笔者对此持不同意见，现案件仍处于侦查阶段，案件仍有待侦查，还需要继续收集证据和固定证据，案件还没有进入审查起诉阶段，检察院最终是作出起诉或不起诉的决定，仍未可知；案件更没有进入审判阶段，某些同行就迫不及待地“分析、公布”其个人结论，其结论未免太主观了。对此，笔者坚持自己的观点，此案最终定性问题，理应由法院作出的生效判决来“盖棺定论”。

综上所述，雷洋案确实很多争议焦点问题，如案件定性问题，应追诉几名涉案民警的问题，应否认定涉案民警有自首情节问题，调查取证过程应否全程录音录像的问题，应否追究其他涉案人员帮助毁灭、伪造证据的问题。笔者根据自己的观察和理解，从“审判中心主义”视角，对上述问题作出自己的分析和思考，并期望雷洋案的最终裁决，成为中国法治史上的以“审判为中心”标杆案例，并极大地推动中国法治的进程。

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