【无冤讲座】特定情境中非常行为的正当性与刑辩专业化之正解——以裁判思维为视角

【无冤讲座】特定情境中非常行为的正当性与刑辩专业化之正解——以裁判思维为视角

主持人康乐：大家晚上好，欢迎来到无冤有效辩护大讲坛，我是今晚的主持人康乐，来自广东广强律师事务所，欢迎大家准时在八点收听今晚的讲座。今晚讲座的主题是：特定情境中非常行为的正当性与刑辩专业化之正解——以裁判思维为视角。今晚为主讲老师是广东登润律师事务副主任龙元富律师，两位点评人分别为广东广强律师所事务所陈琦律师和广东卓凡律师所事务所余安平律师，下面让我们以热烈的掌声请出今晚的主讲人龙元富律师为我们授课。

主讲人龙元富：大家好，欢迎来到今晚的讲座，下面我开始今晚的讲座，一个是二审的抢劫案，我将他取了名字叫天方夜谭抢劫案，另外一个案件是非法吸收公众存款。

今天先从案例讲起，第一个案例是说， 2014年9月2日下午4点左右，被告人刘先生在被告人与“被害人”被害人共同居住的小区（天景山庄）看到“被害人”被害人家车库门上贴有一张车库出租广告，上面留有联系电话（号码待查明），被告人当时正在筹备一家手机配件批发生意，需要租个仓库用来存放货物。被害人家车库正在被告人家对面，从被告人家阳台上能清清楚楚、无遮无挡地看到车库全景，被告人心想这个地方不错，离家近方便，且存放货物应该比较安全，家人都能帮忙照看，于是拨打了上面留的电话，接电话的是被害人老公，被告人表达了有想租车库的意愿后，对方大致介绍了情况，面积为30平方左右，价格为800元每月，具体事宜让他老婆与被告人商谈。

被告人与被害人站在车库门口就车库的权属，租金和水电等问题进行了大致磋商。租金为800元每月，电费自负。

2014年9月3号上午9时许，被告人在外面办事，另外一部电话刚一开机就看到几个未接来电的短信，仔细一看就知道是昨天下午商谈车库出租事宜的被害人的号码，正想打过去，被害人电话已经打过来了，直接询问被告人车库是否还租，不租的话我老公说要换门了。被告人明确回答说：租。被害人说，那你就到我家来谈吧！被告人在外面办完事，大约上午十点左右就开车回到被害人家门口。

被告人刘先生在被告人与“被害人”被害人共同居住的小区，是一个封闭式小区，进出门都有岗亭和监控，被告人家的车办有进出通行卡，小区内天天有保安巡逻，被告人一家老小5口人在小区已经居住了近八个月，所有保安与都被告人相互认识，整个小区的住户，即便叫不出名字，也都面熟了。

被告人到被害人家门口后，把丰田私家车停在被害人家门前的停车位上，此时（后来书面作证的那位）保安还指挥了被告人倒车。停好车后，被告人电话联络被害人，告诉被害人说：回来了。被害人在二楼查看了一下，确认是昨天洽谈车库租赁事宜的被告人之后便下楼打开门让被告人进屋。进屋后刘小姐坐在长沙发上，被告人坐在转交沙发上。被害人很热情，当时天气热被告人有些口渴，被害人给被告人倒了茶水，还帮被告人开了风扇，被告人起身站到风扇旁吹风（风扇在门边），茶歇了一会，双方才开始商谈租赁合同相关事宜。喝完茶水，双方开始商谈车库租赁相关事宜，被害人说已经拟好合同，让被告人看看是否有问题。被告人看了一下，觉得没什么大问题，同意了，被告人也签了名。

被害人人还不错，挺随和，双方聊了很多，被害人询问被告人租仓库干嘛用，被告人就说想创业做手机配件生意，用来放货，双方说了很多，包括被告人曾经的工作经历，在中国电信旗下的“南枫科技有限公司”上班，在银行上班，在投资公司上班，在手机配件公司上班等等。随后被害人提出让被告人交租金及押金，被告人让被害人写了一张收到押金和押金的收条。期间，因为双方均没有准备身份证复印件，被告人拿出手提包里的钱包，取出身份证给被害人拍照，被害人也拿出自己的身份证给被告人拍照。

交钱之前，被告人突然想起来要确认下车库的归属，便提出想要看看产权证明，被害人二话没说就上楼取了车库的房产证，给被告人看。房产证上显示，车库面积为15.96平米，而被害人的老公和被害人一直都说是30平米，被告人便觉得，如果只有15.96平米，租金为800元每月，这车库的租金那就太贵了，开始犹豫，又对车库使用的方便性提了一些质疑，······言语中透漏出不想租用该仓库的意思。十一点左右，被害人表现出极不耐烦的情绪，而且嘴里不干不净，开始呵斥、奚落被告人，被告人情绪开始不稳定就站了起来，被害人跟着也站了起来，被告人鬼使神差地推了被害人一把，被害人条件反射地抓住了被告人的右手衣袖，用力一扯，双方一起倒在被害人之前坐的沙发上。随即，被告人起身，被害人站起来的过程中顺手从茶几下面的水果篮子里拿起水果刀划向被告人，被告人本能地用左手一挡，左手被划伤；被告人本能地用右手抓住了被害人的右手，并用被被害人划伤的左手去夺被害人手中的水果刀，双方争夺水果刀的过程中，导致被害人脸上被划伤，被害人抓到的右手的斧口处被划伤。过程中，被害人开始大喊大叫：救命呀，救命呀，······并朝门外跑，跑出去几米就摔倒在地上，被告人跟出来，与之前指挥被告人倒车的保安一起将被害人扶起来，被害人从地上起来之后返身往屋里跑，直接上了二楼被害人自己习惯性呆的主卧室，拿出电话，打电话给老公，在电话中被害人大喊大叫：救命呀，抢劫呀，······为了制止事态的继续扩大和恶化，被告人一把就夺掉了被害人手中的手机，······被害人手机被被告人夺了之后并没有停止大喊大叫，反而跳到窗台上继续大喊大叫：抢劫呀，救命呀，抢劫呀，救命呀······被害人的呼喊声惊动了周围所有邻居及路人，  一时之间引来无以数计的围观者，被告人大惊失色，惊慌失措，在反复劝说被害人冷静下来，有话好好说，不要大喊大叫，  小事情大家协商解决就好了，·······多次努力，完全无效·······被害人不听劝告，，继续大喊大叫······被告人惶恐至极，便慌乱地下楼，脑子一片空白地离开，开车出了小区，······不知道走了多远，习惯性地上了高速往大亚湾方向开着，在路上感觉到裤兜里有震动，才发现被害人的手机还在被告人的裤兜里，便拿出来看了一下，发现有电话进来，就把手机关了。心里想着，这些东西那么晦气，在途中，随手将手机和那把水果刀扔了，从车窗扔在路边·······（到底扔在哪里，迄今还没想起来）               

漫无目的地、木木然地，被告人开车去了他在惠州大亚湾的自己的房子。

………………

今晚讨论的第一个问题就是这个当事人夺得这个手机以后没有留下来，也没有交回给受害人，我们怎么从法律上去认定他这个行为的定性，我个人认为这个行为不应该从法律上去分析，而是应该从心理上去分析，就是在特定情境当中，这个租赁合同，对方带有欺骗性的做法，引起他心中的愤怒。而且受害人又大喊大叫，说当事人抢劫等等，而且围观的人越来越多，这一切引起我们当事人内心的愤怒，当然更多的是他心中感觉手足无措，我认为他的行为失当，但是我觉得法律上来讲他的行为有正当性，他是为了制止受害人制造纠纷，制止对社会不利，特别是对他本人不利的特殊的情境，这种做法，我认为具备一定的正当性。

一审判决认定他抢劫罪成立，主要是认为对手机的行为的分析和判断有问题，没有在特定情境中进行分析，再加上当事人去的时候带了一个包，包里面有毛巾，有透明胶，还有扎带，看起来很符合为抢劫做准备，但是事实上他的毛巾是擦车的，透明胶因为他工作是做手机配件，需要用到，是工作工具。

我打算为这个案件做无罪辩护，具体要设定一个无罪辩护的方案，对原来的证据做分析，重新评判，调取新的证据，申请司法机关调取原来一审应该到案没有到案的证据，对被害人的重新传唤，传唤一审唯一的证人，对整个证据进行重新的梳理，形成一个新的辩护框架，辩护思维和我们的辩护策略。

我们反过来要问一下一审为什么会失败，失败的原因是律师的辩护思维出了问题，庭审笔录和辩护词，一般来看我们觉得这个辩护词没有什么问题，但是这正是我要讲的问题所在，它缺乏对案件事实的洞察力，对这种特定情境中的非常行为的定性，帮助法官正确认定相关的案件事实，他缺乏这样的辩护思维和辩护方法，这是他最大的失败所在。

从庭审的过程来看，一审律师的失败有三，第一一审的被害人有出庭，但是她出庭没有起到应由的作用，我认为，这个所谓的被害人她的陈述99%是虚假的，如果出现这种情况，我们应该通过一系列的发问，把事情的真相要问出来，所以发问的能力是律师辩护能力的指标之一，第二是没有通过对被告人的陈述来推出事实，一种独角戏的陈述和律师发问的形式是不一样的，通过与被告人的发问来呈现事实是律师很重要的综合能力，第三是他没有及时将唯一的证人申请出庭，而且我们发现这个证人的书面笔录两份产生明显的自行矛盾，这个证人没有出庭也是一审失败的原因之一。三大败笔导致一审失败，我们怎么看待这个问题呢，现在流行一个精细辩护，就是将案件掰细掰细去分析，我认为在常规性的辩护中是值得提倡的，但是面对非常规性案件时用这种方法是比较危险的。因为容易只见到碎片化的案件信息，见不到案件的整体和案件的实质意义，导致我们在办案的过程中没有对案件的实质性法律意义的洞察力。这种所谓的精细化辩护，在很多案件面前导致劳而无功，给当事人带来灭顶之灾，就比如我们刚说的那个案件。

以上是第一个案例，和总结出来的几个辩护思维问题。下面要说的的案例是说办理非法吸收公众存款罪非法集资罪性质等性质的案件和现代时代背景相关的案件要注意几个问题。就是说某一类案件如果仅仅只是套用现行的法条，表面看起来就是个犯罪行为，但是如果深入进去，细挖信息，你就会有另外一番思考。

另外有个案例这个案件涉及到39万人41个亿，千木灵芝本来就是稀有植物，有特别的养生功效，调整人的整体功能，这个公司的最大科技成果有很多的专利成果，这个公司想以迅猛的速度来扩大市场，创造了一个消费资本的形式，就是想他人到公司买壹万元的产品，公司会对这个人的信息进行登记，会在15个月内总共分红给你叁万元，平均个月升俩千元，很多人觉得不可信，我个人的观点是说不能轻易去否定一个先进的生产经营模式。第二个是我认为这个千木灵芝这种运行的模式是否具备可行性不是我们法律人来确定的，他需要经济学家、专家对这个事情调查研究，去论证。我认为这种生产经营的模型，也属于今晚我们讲课的主题，我认为具有一定的正当性，这个产品是特殊产品，尤其是保健业越来越被重视，和大众创业万众创新的社会背景，他的正当性应当被我们重视，大家的辩护思路、辩护的方向应当向这个方向去才会有效果，常规的方式很难得到效果，基本上会无功而返。

我觉得我们作为刑辩律师，我们设定刑辩的策略和努力的方向，我的副标题是以裁判思维为视角。我们很多人认为我们的裁判思维就是三段论。但是真实的过程也是三个阶段，一个是问题解决阶段，二是检测阶段，第三个阶段是论证结论的阶段。

实际上对于一个案件的解决，或者一个裁判行程来说，最关键的问题是问题解决或者叫问题表征，然后就是为这个问题寻求答案，这是最关键的问题，而且实际的操作过程我们做过调查，也访问过一些法官，在这我等一下会发一个，原来广东省高院刚离职的一个法官的文章，法官如何操刀，他的基本讲一下，但是比较长比较抽象，很多法官并不是所真的等法庭所有证据展示完了，然后事实也陈述完了，庭开完了才有结论，但是实际上不是这样的，最先是公安或者说侦查机关先立案，这个时候基本对案件有一个结论，然后审查起诉，这个个阶段就是由中国特色的司法的一个很重要的标准，那我们的审查起诉阶段是检察机关是一个独立机关，也是法律监督机关，基本上他认为这个情况，法院一般只能照章办事，依葫芦画瓢，法院很少说指控有问题，指控不成立。这是基本上符合实际操作的现状的。

前面的两类都是非常规案件，面对非常规案件，如何攻破公诉机关的思维公诉逻辑，那么我们的辩护思维就很重要了，不能够顺着公诉机关的话讲去反驳，这不会有好的效果，应该讲我们的故事，重新将整个案件的证据进行深入细致系统的梳理，重新将整个案件事实整理，形成自己故事的版本，对关键的情节，从辩护的角度展开合情合理具备正当性的分析和认定，尽可能的影响裁判者的心理，影响他的裁判思维，这才是真正的辩护的有效性。

最后的话题是刑辩如何专业化，我觉得这是危险的趋势，大家把对证据的分析叫做专业化，这是专业化必不可少的元素之一，但是并不全，要抓住：一，辩护最终的目标，在这里我引证一下王思鲁律师与他同事谢过一篇《律师如何帮助法官写判词》，实际上就是刚刚我写的这个问题，这个辩护思维非常贴合了裁判者的思维，那么你的语句，你的辩护表达，就会被法官引用，这是有效性的很好的表现。然后我们所谓的专业化第二个方面是注意到，非常规案件行为的基本特征，要充分利用我们综合知识对特定情境中非常行为展开合情合理的符合科学的正当性的分析，如果你认为他符合正当性，就会找到突破口，就会影响到裁判者的思维，第三个是我们的辩护要精细化，但是我们在精细化的同时，要注意辩护思维，只有注意到了辩护思维的整体性，创造性，这样的辩护才是真正的专业化，今晚的专业化的问题就讲到这里，下面将时间交给主持人。

主持人康乐：好的，谢谢龙律师给我们带来精彩的讲座。

点评人陈琦：各位好，很高兴能和大家就这个问题进行交流，龙律师今晚的讲座，我觉得最核心的部分是辩护律师从裁判的思维，为犯罪嫌疑人被告人寻找到法官认可的行为正当化的理由，从刑法的规定来说，明文规定为法定的阻却事由和超法规的阻却事由，前者如正当防卫和紧急避险，后者，就如无期待可能性，本次讲座的内容，个人理解是超法规的阻却事由，对于龙律说的第一个抢劫案件，我个人认为这个案件的定性关键，是当事人当时取得这个手机，有没有非法占有的目的，如果不能证明有非法占有的目的，而是为了阻挠对方报警或者对方家属进行围殴，应该不能认为是抢劫。如果控方指控的是故意毁坏财物罪，这个手机的价格又达到了数额，那么行为将手机抢过来又抛弃，是否仍然以行为正当性来出罪，是否合适呢？龙律师后面提到的在庭审过程中，如何进行调查取证，如何对证人，被害人发问才查清楚事实，我认为和今晚的讲座不太相关。

龙律师后面还说了，在这类非常案件中对证据进行精细化分析，容易导致一叶障目，这个存在一定的道理，但是我个人认为，辩护律师的能力足够把握大局的情况下，对证据精细化的分析是有好处的，其中原因在于，证据的细节往往能反应出来行为人主观上是否有犯罪故意，客观上是否有犯罪行为。没有期待可能性，作为超法规的犯罪阻却事由，在我国立法或司法解释中是有部分体现的。

然后我们辩护律师面临的第二个困难，我们想用来出示的正当化事由，是超法规的，也就是说是于法无据的。最后困难还来自于司法体制，就是判而不审，审而不判的情况。在司法实践中，决定行为人无罪的裁量权不在承办人手里，往往在审委会手中，所以对于辩护律师来说，以超法规的行为正当化的理由来说服不参与审判的审委会，这个难度可想而知。所以本人觉得超法规的正当化作为出罪的理由，特别是关键的出罪理由，越早提出越好，最好再侦查阶段就最好。

那么今晚我的点评就到此结束，将时间交回给康乐美女主持，谢谢大家。

主持人康乐：谢谢陈律师的精彩点评，不知道大家有没有这样一种感觉我们听完龙律师的讲座后，感觉就是一场狂风暴雨，席卷而下。突然陈律师的点评又如沐春风。接下来我们有请最后一名点评嘉宾余安平律师为我们作点评。

点评人余安平：大家好，刚听过两位律师今晚主题的解读，我的看法是特定情境中的非常行为，似乎当事人的行为在公诉人的角度来看是违法的，但是如果我们细分之下却发现，当事人的行为可能是正当的，他可能是为了避免更大的伤害而采取的本能的反应，这时他不能做出更多理性的分析，如龙律师提到的抢劫罪中，可能因为被指认是抢劫的人，他会立即逃离现场，避免对方报警或者其他，将电话带走，就是这种特定情境中非常的正当化行为的情形。

陈律师提出的期待可能性理论，他提出来的行为人行为时应当作出的合理反应，在龙律师案件中，在这种情境中，我们要求当事人该怎么做，以一个正常人的心理反应做出了的行为为参照依据，评判是不是正当性。龙律师今天的这个话题，为我们打开一个新的思路方式。作为当事人，就他自己的认知能力，他处在的环境，他作出的行为，外人看似不合理，但是对当事人自己的情境中，所做的行为是正当的。

是今天很感谢龙律师，陈律师的精彩，我的观点先到这里，谢谢大家。

主持人康乐：感谢余律师的精彩点评，今晚的讲座就到此结束了，下次再会！

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