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组织、领导传销活动罪常见错误辩点汇集

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-14

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师,金牙大状律师联盟核心成员

组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》增设的罪名,但是由于组织、领导传销活动罪罪状简单,之后颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》又引发了新的争议。所以此罪自开始就引发大量的争议,实践中律师在办理此类案件过程中,由于不了解此类犯罪的特点,容易提出错误或无用的辩点,不仅浪费时间与精力,耽误了正确辩点的提出及取证,无法实现真正的有效辩护。

以下辩点是笔者在办理组织、领导传销活动罪过程中,接触到了一些律师、检察官甚至法官都会误解的观点,整理出来,供大家在实务中参考。

一、错误辩点:侦查机关对未在当地进行传销活动的犯罪嫌疑人不享有管辖权

近几年,随着网络的发展,传销由过去现场授课、非法拘禁式的方式,转变成互联网开放平台式。一些组织打着“微商”、“电商”、“多层分销”、“爱心互助”、“转让股权”、“虚拟电子币”等名义从事传销活动,通过网络发展下线,骗取资金。

传销模式的网络化,引发了越来越多的犯罪嫌疑人在A地,往往却被B地的公安机关抓捕的现象。律师在辩护过程中,以未在当地实施传销活动为由,提出管辖权异议,会令办案机关感觉非常不专业。

关于组织、领导传销活动罪管辖问题,刑事诉讼法第二十四条规定:由犯罪地的人民法院管辖。这里的犯罪地包括预备地、实行地与结果地。因此对于此罪的严格意义上的领导者、组织者而言,该地公安机关有权对在当地举行的传销活动的传销组织的组织者、领导者进行立案侦查。那是因为严格意义上的组织、领导者对此传销活动的所有结果负责。

对于积极参与者立案侦查的问题,依据最高人民法院等六部门颁发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第一条第3款中规定:(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的。司法实践中,办案机关以此条为由行使管辖权。

特殊情形是,在传销组织中查获了部分成员,通过法院判决生效后,再对传销组织成员的其他成员(不包括真正意义上的领导、组织者,非直接上线)进行立案侦查,实行并案管辖的,笔者认为,此时侦查机关无管辖权。

综上,组织、领导传销活动罪中,就目前生效的法律规定而言,辩护律师在管辖权上进行辩护空间非常狭小。

二、错误辩点:上线人员对所有的下线人员负责

上线人员是否对所有的下线人员承担法律责任,依据组织、领导传销活动罪的主体不同而不同。组织、领导传销活动罪的主体从其角色属性的角度出发,其实可以分成二种:

第一种是真正的领导者、组织者,此类人包括1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;2.在传销活动中承担管理职责的人员;3.在传销活动中负责宣传、培训等职责的人员;4.对传销组织的建立起关键作用的人员。

第二种是积极参与者,此类人包括:1.在传销活动中承担协调职责的人员;2.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;3.对传销活动的实施、传销组织的扩大起着关键作用的人等等。此类犯罪嫌疑人与真正的领导者、组织者存在一定的区别,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中,将处罚的主体扩大到积极参与者。

我们认为,第一种犯罪嫌疑人是传销组织或组织传销活动的真正领导者、组织者,这类犯罪嫌疑人是传销组织的建立、传销组织内部各种规则的制订直接行为人,在传销组织壮大的过程中,下线人数的增加与骗取传销资金,均是其主观预期的结果。其对这些结果抱有希望、放纵的主观心理状态,所以真正意义上的组织者、领导者应对所有的下线负责。

但是,对于第二种犯罪嫌疑人系积极参与者的角度,要求其对所有的下线负责,现实中存在两种可能性:(1)下线是积极参与者的角色,认定构成组织、领导传销活动罪没有障碍,会不会一定导致上线也构成犯罪。如果上线只是发展了该下线,没有其他的犯罪行为,对下线的行为无任何协助、帮助、参与,或者一无所知,认定该上线构成犯罪,确有不妥。(2)在上线与下线均成立犯罪后,量刑中涉嫌传销人数的计算与传销资金的计算,下线的资金(无论是否由上线经手)及下线人员是否累计计算到上线身上,会对量刑有重要影响。

所以对此判断的原则是:刑事行为人对自己行为负责以及共同犯罪的刑法基本原理。对于此类人员,要求其对下线负责应当考虑如下几种可能:

(1)对直接发展的下线负责,无论是否获利。

(2)对其下线发展的下线,犯罪嫌疑人在获利之情形下应当负责。现实中网络传销通过发展下线,网络平台直接给犯罪嫌疑人电子币的情形,是否属于获利,争议较大,此处较不讨论。

(3)对下线发展成员时,犯罪嫌疑人未获利,也未参与、也未协助其发展下线、未教唆其发展下线等等,笔者认为犯罪嫌疑人无须对下线发展的下线员负责。

三、错误辩点:涉案单位合法或经营行为合法,犯罪嫌疑人无罪

辩护人在法庭上极力为犯罪嫌疑人的组织或单位是否合法成立进行辩护,意图以论证组织或单位成立的合法或不违法,来认定犯罪嫌疑人涉嫌组织、领导传销活动的行为合法,这种辩护的观点存在严重问题。

传销犯罪中的组织或单位有合法成立的,也有未依法成立的。合法组织中为营利性法人与非营利性法人。营利性组织如公司、合伙企业等;非营利法人,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等,现实中涉嫌传销犯罪的一般爱冠以“协会”、“基金会”的名头。未经行政机关登记成立的组织,则是纯粹以传销为名的诈骗组织。此类组织打着“转让股权”,“国内外上市”等谎言,忽悠参与者购买所谓的股权、电子币。对于涉嫌组织是否合法的辩点,依犯罪嫌疑人所处的位置不同,采取的辩护方式也不同。

1.被告人是组织、领导者或单位之情形

组织、领导传销活动罪的被告人是自然人,实际上应当属于单位犯罪的或者被告人是单位的,应该提出单位犯罪的辩护意见,此时单位经营模式的是否属于传销将成为案件的核心辩点之一。至于单位是否依法成立并不是核心辩点,但是辩护律师仍然需要保持关注。此时单位的经营模式有无金字塔的结构,涉嫌的资金是否具有诈骗之故意、单位是否具有非法占有之目的等等将成为辩护的重点。

2.被告人是非组织、领导者之情形

被告人非严格正意义上的组织、领导者,组织或单位与否依法成立,对辩护的效果意义不大。

在组织未依法成立的情形,被告人论证组织正在筹划成立或准备成立,这种论证方式与被告人的行为无法律上的关系。这种组织通过传销获得的资金大多数由核心成员占有或独吞,为了避免引起怀疑,组织核心成员会欺骗中下层的参与人员,声称这些资金投资了某某企业,或捐献给了某某小学。这些资金的实际用处,对于本案而言,无论真假都没有意义。

单位在依法成立的情况下,被告人也无须关注单位成立的是否合法的问题。单位依法成立,不代表其经营模式合法,不代表单位的负责人不可以利用单位实施传销犯罪。

所以被告人非严格意义上的组织者、领导者之情形,重点需要关注的是被告人自身的行为,重点是对是否存在发展下线、骗取财物等行为做出实质性论证。实践中,此类被告人在审查起诉阶段,检察院一般以“在传销活动中起协调作用”或“对传销组织的扩大起着关键作用”这二个点来取证并控诉,所以在辩护过程中,重点围绕是否“承担协调职责”,是否“存在关键作用”这二个点来辩护。

四、错误辩点:办理组织、领导传销活动罪,须工商部门查处前置

传销,在我国一定是非法的经营模式,这个概念的定义源自于《禁止传销条例》。该条例第二条的规定:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

传销经营模式分三种:第一种,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;第二种,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;第三种,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

《禁止传销条例》规定第十三条规定:工商行政管理部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件,对经侦查不构成犯罪的,应当依法移交工商行政管理部门查处。

所以传销,可以分成行政法上的传销与刑法上的传销两个概念。行政法上的传销由工商行政部门查处;刑法上的传销由公安机关立案侦查。

如何区分行政法上的传销与刑法上的传销?

很简单,上述传销含义的三种模式,只要是符合刑法以及《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的构成要件,则构成组织、领导传销活动罪,由公安机关立案侦查。对于构不上的,上述三种模式中存在牟取非法利益情形,则属于行政法上的传销,由工商行政管理部门查处。

所以在办理组织、领导传销活动罪过程中,不存在工商行政管理部门查处前置的说法,工商行政管理部门与公安机关在查处传销活动中,互不隶属。严重的传销活动属于犯罪,轻微的传销活动构成行政违法。

五、错误辩点:三级且三十人以上的标准,从被告人以下开始计算

中国裁决文书三起无罪判决中,其中贾某某犯组织、领导传销活动罪案的判例。该案贾某通过他人介绍,加入了某传销组织,该组织以所谓“五级三阶”制、“民间资本运作倍增”的模式开展非法活动,加入人员需交纳33500元入股钱,并通过发展下线(包括直接下线和间接下线)获取利润。终审法院认为:其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。综合所有证据不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链,所以认定贾某无罪。

该判例在层级且三级以上的问题上,采用了从发展人开始数下线的计算方式。但笔者认为,判例中不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上,且层级达到三级以上”这一事实,认定贾某某无罪的观点存在一定问题。笔者当然也认定贾某某无罪,理由不是贾某某下线未达三十人,而是贾某某并非该传销组织的组织、领导者。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“意见”)第七条第二款规定:本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

根据该条文的规定,对传销经营模式要进行刑法规制,必须符合刑法的构成要件。首先,组织结构层级是否符合至关重要,先判断组织内部参与传销活动人员是否在三十人以上且层级在三级以上的。若组织结构与层级达到了三十人以上且层级在三级以上,则构成了组织、领导传销活动罪的形式要求。满足这个形式要求还不够,必须判断是否存在骗取财物的实质要求。只有满足以上两个要件之后,再回头判断谁是组织者、领导者,追究该组织的组织者、领导者的刑事责任。

所以根据《意见》的规定,组织结构达到三十人以上且层级在三级以上,不考虑犯罪嫌疑人在组织中的层级身份等级,而是判断犯罪嫌疑人所属的组织总体框架是达到三十人以上且层级在三级以上。

六、错误辩点:犯罪嫌疑人不能以“被骗”为由进行无罪辩护

最近有几位同行在撰写组织、领导传销活动罪辩护心得时都强调犯罪嫌疑人是否被骗不影响其骗取他人财物,主要依所据是《意见》第三条规定:关于“骗取财物”的认定问题:传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

笔者认为,该法条被错误理解,理由如下:

(1)错误地把参与传销活动人员理解为组织者、领导者

《意见》第三条规定中“参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定”中的参与传销人员是什么意思?有些律师理解为是犯罪嫌疑人。《意见》第三条明确规定“传销活动的组织者、领导者从参与传销活动人员缴纳的费用或购买商品、服务的费用中非法获利,认定为骗取财物”,这里存在两个主体,一是传销活动的组织者、领导者;二是参与传销活动人员。把组织者、领导者与参与传销活动人员相混同,产生误解。

组织、领导传销活动罪只处罚组织者与领导者,不处罚一般参与人员。“参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定”,这里“参与传销活动人员”不是组织者、领导者,而是一般参与人员。

笔者在办理组织、领导传销活动罪的过程中,接触了大量的传销活动人员,这些人员在参加传销活动中被洗脑,被传销骨干骗取了大量的财物,仍然丝毫不觉得自己上当受骗,甚至还出具书面证词向侦查机关证明自己自己愿加入传销组织,自愿投资,或者承认自己早就知道被骗,自愿被骗等理由为犯罪嫌疑人脱罪。

所以《意见》出台可能的原因是防止参与传销人员以知道自己被骗为由,帮组织者、领导者脱罪或减轻刑罚,当然这个宗旨是否符合法理暂且不论。

(2)未能把握组织、领导传销活动罪归属于诈骗罪的属性

骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质特征,对于组织、领导传销活动罪具有重要意义。陈兴良教授认为:

首先,不是因为传销活动非法,所以通过传销活动取得的财产才属于骗取的财物。而是因为拉人头、收取入门费等方法进行传销活动,其本身就属于诈骗,因而其所取得的财物才是骗取的财物。其次,组织、领导传销活动罪当然以骗取财物为其构成犯罪的要件。如果没有骗取财物的,就不能构成本罪。当然,考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性,本罪不以骗取的数额作为定罪量刑的依据,而是以发展传销人员的人数和层级作为定罪量刑的根据。但这并不意味着骗取财物的数额对于本罪的定罪不重要。再次,对于组织、领导传销活动罪来说,骗取财物并不是一个可有可无的概念,而是不可或缺的内容。是否具有骗取财物的性质,也是诈骗型传销与经营型传销的根本区分之所在。

笔者同意陈兴良教授的观点,认为组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪,其与诈骗罪之间显然存在特别法与普通法的竞合关系。

被害人基于错误认识,处分财产构成诈骗罪。如果被欺骗的人没有产生错误认识,明知这是诈骗,并基于加入强烈传销组织发展下线赚钱、发财的愿望而给付财物时,这里就不能说“骗取”。在诈骗罪中,行为人的行为可以构成诈骗未遂。组织、领导传销活动罪也适用同样的原理,《意见》作出规定:参与传销活动人员是否认为被骗,不影响组织、领导者骗取财物的认定,这种规定是一种法律上的拟制。

同时基于诈骗罪的原理,行为人通过欺诈受骗者,受骗者被骗后向被害人传达虚假信息或隐瞒真相,导致被害人财物损失。行为人系间接正犯,而受骗者缺乏主观要件,不构成犯罪。同理,所谓的组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人如果在自己被骗的情形下,发展会员也好,要求下线缴纳费用或者购买商品、服务等费用时,其行为主观目的缺乏诈骗的故意,一定不构成组织、领导传销活动罪,同样也不构成诈骗罪。组织、领导传销活动罪的组织、领导者一定是明知这属于传销活动,发展下线,并骗取他人财物。

所以在组织、领导传销活动罪辩护过程中,错误地理解了“骗取财物”这个点,会导致辩护工作完全失败。

七、错误辩点:下线发展的人员,需一对一取证

大多数传销组织在侦查机关开始抓捕组织者、领导者时,下线与资金量已经一发不可收拾,下线人员的人数从几万到几十万,资金从上千万到几十亿,屡见不鲜。笔者办理的“中国建业联盟”、“云讯通”、“云数贸”等传销案件中,传销人员很多在国外。如果坚持下线必须一对一取证,所花费的成本与精力太大,对于侦查机关而言,即不现实也无必要。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“意见”)第一条第四款规定:办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

在司法实践过程中,法院通过传销人员关系图、犯罪嫌疑人记账本、银行交易记录来认定下线人员,在书证(记账本、银行交易记录)、电子证据、被告人的供述等证据的相互印证下,认定下线的人员不违反证据法的基本原理与相关规定。

对传销组织内部人员人数的三种确定方法:1.有详细的人员体系图及相关银行交易明细;2.无直接证据,大多为言词证据;3.通过职位名称以及公司制度推定。应当认为第一种确定方法最符合司法解释的意图。第二种与第三种确定方法,在司法实践中存在较大的辩护空间,辩护律师可以通过收取相应的证据,对该确定方法进行弱化,从而有希望达到较好的辩护效果。

目前司法实践过程中,侦查机关收集证据的能力越来越精准,以下几种是组织、领导传销活动罪中较为多见的确定下线人数证据种类:1.记账本。犯罪嫌疑人的记账本,在司法实践中是认定犯罪嫌疑人从事传销活动最有力的证据之一。记账本是书证,内有犯罪嫌疑人的笔迹及涉及传销活动的大量信息,通过与其他证据相印证,并按该书证的信息按图索骥,以此认定传销活动的事实,辩方很难有反驳的空间。2.传销人员关系图。传销人员关系图有二种:一种是侦查机关根据网络平台的传销图直接打印生成;另一种是根据其他证据由侦查机关根据其他证据制作而成,并要求犯罪嫌疑人签名认可。3.银行交易明细。通过银行交易明细的资金来往,认定下线人数与传销资金的总额。

上述三种证据相互印证,可以认定传销组织的人数与层级。其实在司法实践中入罪的三层且三十人的标准,确实很容易达到。但是,涉及一百二十人以上或直接、间接收取二百五十万元传销资金五年以上量刑的标准,就需要律师仔细甄别与判断。

八、错误辩点:传销人数与传销资金达标,即属情节严重

《意见》第四条关于“情节严重”的认定:对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的。

所以在司法实践中,犯罪嫌疑人下线超过了一百二十人以上,或者直接或间接收取传销资金达到二百五十万元以上之情形,检察院可能会建议法院判处五年以上有期徒刑。但是根据刑法的基本原理,笔者认为这种观点存在较大问题。

1.发展下线达一百二十以上,判决五年以上有期徒刑的条件

现实中大量的传销组织发展会员存在个性化的规定,比如笔者办理的“云数贸”传销组织发展下线制度是“一人只能发展两名下线”,这些传销组织会员达到上万或几十万。一人只能发展两名下线的规则,除了最底层的120人以外,该组织上万或几十成的成员都将面临五年以上有期徒刑的刑罚,这明显不符合本罪追究组织、领导者的立法意图。

所以,判断是否属于情节严重的基础在于犯罪嫌疑人是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。首先,要根据证据判断犯罪嫌疑人是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。如果是组织者、领导者,再判断该组织参与传销活动人员累计是否达到一百二十人以上,两个标准都达到,才可能确定刑期在五年以上。

犯罪嫌疑人非组织者、领导者,即便亲自发展了一百二十人作为下线,笔者认为,也不构成组织、领导传销活动罪。

2.直接或间接收取资金二百五十万元以上,判决五年以上有期徒刑的条件

同理,直接或间接收取资金,并不能单纯只要超过二百五十元以上,就一定面临五年以上有期徒刑的刑罚。组织、领导传销活动罪的性质是诈骗罪的特别法条,诈骗罪最主要的特点是诈骗行为和非法占有为目的,直接或间接收取资金必须要与骗取财物以及非法占有为目的,这二个构成要件相结合。

只有认为犯罪嫌疑人通过传销,骗取他人财物以及在非法占有为目的的主观心理状态下,直接或间接收取资金达二百五十万元以上,才可以考虑在量刑五年以上。

但是,此处仍然需要判断犯罪嫌疑人是否属于组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。如果是组织者、领导者,再判断是否直接或间接收取资金达到二百五十万元以上,两个标准都达到,才可能考虑量刑在五年以上。

司法实践中,存在大量传销成员的资金“中介”,下线的资金通过传销组织内部“中介”一步步向上聚集,对于这些“中介”是否处罚存在较大争议。这些“中介”在向上转移资金的过程中,并不截留部分资金。笔者认为是否追究“中介”的刑事责任,需要认定“中介”是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。组织、领导传销活动罪的实行行为是发展下线骗取财物,单纯向上转移资金的行为应是帮助行为,若无其他严重情节不宜认定为组织者、领导者。

3. 关于禁止量刑上重复性评价的辩护策略

所谓量刑上的禁止重复评价,通常是指法条所规定的构成要件要素,在刑罚裁量过程中,不能再度作为刑罚裁量事实,重复加以审酌,而作为加重或减轻刑罚的依据。

组织、领导传销活动罪的定罪量刑过程中,也可能会出现这种的情形。比如,被告人通过直接或间接收集资金700万元的情形下,没有组织、领导传销活动罪的其他行为,假设法院认定直接或间接收集资金700万元的行为构成了组织、领导传销活动罪,那么法院不能再对直接或间接收集资金700万元的行为进行评价。

倘如法院再行评价此行为认为量刑在5年以上有期徒刑,这就违反了禁止量刑上重复性评价的原则。辩护过程中,禁止量刑上重复评价是组织、领导传销活动罪辩护过程中一招独特的“杀手锏”。

九、错误辩点:团队计酬一律无罪,拉人头、收入门费一律有罪

《禁止传销条例》第七条规定:下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

传销在行政法上的概念简言之,分三种,分别是“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”这三种模式在牟取非法利益时,属于行政法意义上的传销。

刑法修正案(七)的修正,刑法第224条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

立法机关在论及这一规定的背景时,指出:“国务院法制办、公安部、国家工商总局提出,当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序。但在刑法修正案(七)第4条关于传销的概念中,只规定了拉人头和收取入门费的传销形式,恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。

但是以“团队计酬”方式进行所谓的经营活动时,也会存在诈骗性质的“团队计酬”,如果不入罪,这必定是疏漏。

《意见》第五条关于“团队计酬”行为的处理问题规定:传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

拉人头消费、收取入门费、团队计酬若在没有非法牟取利益、没有扰乱经济秩序之情形下,属于合法的经营模式。拉人头消费就是现在网购流行的团购;收取入门费就是加盟店的经营模式;团队计酬指下属业绩高,上级奖励也高,很多保险公司都采用此方式计薪。但是当这几种方式牟利存在牟取非法利益,就涉嫌行政法律意义上的传销行为。

若存在以拉人头消费、收取入门费、团队计酬为表,实际以诈骗他人财物为里,层级与人数符合刑法及司法解释规定时,笔者认为此行为可评价为刑法意义上的传销。对于这类传销活动的组织者、领导者,应追究组织、领导传销活动罪。


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戴剑敏
戴剑敏传销犯罪、金融犯罪、诈骗犯罪案件辩护律师
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