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“鸿茅”轻于鸿毛,冤案重于泰山——— 鸿茅酒案,一道标准的“司考”挑错题

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-21

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师,金牙大状律师联盟核心成员

广州谭秦东医生因一篇文章被抓迅速点燃舆论,2018年4月17日内蒙古自治区人民检察院直接指令凉城县人民检察院退回公安机关补充侦查并变更强制措施。上级检察机关直接指令下级检察机关的例子真不多见。有人说这是法治的胜利,也有人说是舆论的胜利。

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司法机关办案,很是担心自己的案件被全社会关注。为什么?道理我觉得很简单,就是担心自己故意或过失犯的错,被放到聚光灯下,无法交待。今天我们就来挑一挑这个案子的问题。

一、实体法挑错:构成犯罪吗?

1. 捏造事实上升到对商品诋毁

损害商业信誉、商品声誉罪是我国1997年修订后的刑法新设的罪名,该法第221条规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

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损害商业信誉、商品声誉罪有些类似于诽谤罪。我国诽谤罪与日本诽谤罪有一定的区别,我国诽谤罪的行为是捏造事实并散布,而日本诽谤罪是诋毁他人即可。举个例子:A到处宣扬B是“牛郎”,在我国B真是干过“牛郎”,那么不构成诽谤罪。在日本B即使是“牛郎”,你也不能到处宣扬,只要你对散布造成严重后果,就构成诽谤罪。

根据刑法规定,本罪客观行为表现为捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉。我们知道一个人对事实的看法,可以分事实判断与价值判断。一般的损害方法是事实部分的捏造,上升到价值部分的否定。比如“纸包子”案(北京市第二中级人民法院(2007)二中刑初字第01763号刑事判决书):

“2007年6月,被告人訾某在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间,通过查访,在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下,为显示工作业绩,纠纷集他人,携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等,以喂狗为由,要求制作早餐包子的卫某等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅,制作了20余个“纸馅包子”。与此同时,訾某密拍了卫某等人制作“纸馅包子”的过程。该虚假电视节目于同年7月8日在北京电视台生活频道《透明度》栏目播出,造成恶劣影响,严重损害了相关行业商品的声誉。2007年8月12日,法院经审理依法判决被告人訾某犯损害商品声誉罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币1000元。”

这个案子是典型的通过捏造事实后,进行价值损毁。

2. 未捏造基础事实,捏造论证的大前提或故意歪曲推理,属于捏造事实

(1)捏造形式逻辑的大前提,也算捏造事实

比如说A物质、B物质、C物质都是无毒的,捏造三种物质放在一起就有毒的大前提,然后得出结论某某产品有毒,那么这种行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。

论证的过程就是形式逻辑的推理,大前提加小前提,最后得出结论。小前提就是基础的事实,没有歪曲。故意歪曲大前提,最后得出的结论是负面价值,这种应当属于对事实的捏造。简单的歪曲大前提,一般的公众很容易分辨;有些专业程度高的大前提,一般的公众不了解,容易引起恐慌,侵害企业的产品与名誉。

(2)歪曲推理,导致结论出现问题,也可能属于捏造事实的行为

论证其实就是一个形式逻辑的运用。事实没有捏造,大前提也没有捏造,不正确进行推理论证,得出的结论一般没有说服力,因为这种论证违反正常的思维。但是比较复杂的是,有些专业问题,不是一般人能了解,有些通过偷换概念等等方法得出一个完全错误的结论。

假设,命题A:上帝是存在的;命题B:我是存在的。结论:我就是上帝。这个论证过程不属于形式逻辑,推理过程与结论均是错误的。假设过程行为人是故意这么做,这应当是捏造事实的行为。谭秦东医生发表文章基础事实没捏造,认定其是否构成损害商业信誉、商品声誉罪,还应当判断其是否捏造了大前提,是否故意歪曲推理过程。如果均没有,那么不应当构成犯罪。

3. 未捏造事实,运用逻辑推理正确,进行价值否定,不构成犯罪

刑法关于损害商业信誉、商品声誉罪是保护企业合法的信誉与声誉,不保护企业非法或违法的“信誉”与“声誉”。换言之,企业的信誉与声誉是应当允许他人质疑的。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定:消费者对经营者产品进行批评、评论,不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。这个规定的核心问题,还是有无捏造事实的行为。没有捏造事实,最后分析得出产品存在问题,或者该产品不适用于某一类人,或不适用于经常服用,这不符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件。

广州谭秦东医生撰写的《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》,文章从该酒的成份入手,结合医生的专业知识,从心肌的变化、血管老化等等,证明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。

警方入罪的依据是一题目写得“毒药”,二有损害结果。这种入罪的思维非常简单。仅仅依照题目就认定是事实捏造,这是不够的,这是断篇取义的做法。一个题目必须结合文章的内容来判断是否捏造了事实。广州谭医生说是“毒药”,结合文章的内容来分析:

一是该酒属于非处方药,对于无须吃药的人群而言,天天喝可能会产生身体损害。有观点说药有三分毒,来解释毒酒的概念,这个解释是不合适的。药对特定患病人群来说是利大于弊。而对于非患病人群来说,吃药就是弊大于利,这是生活常识。所以非患病人群天天喝“鸿毛药酒”,等于天天吃药,所以可能会损害健康。

二是该酒包涵着何首乌等中药,这些中药被现代西医科学认为存在毒性。这种毒性可能会损害老年人的健康。对特定人群而言,饮食该药酒后对其健康产生影响。

谭秦东医生发表文章没有捏造事实,而是基于鸿茅药酒公开的成份进行分析得出的价值判断。所以本案的关键,在于谭秦东医生发表的文章中的大前提是否正确,以及是否正确运用形式逻辑得出结论,如果上述前提均不存在,那谭秦东医生不构成损害商品声誉罪。

二、程序法挑错


1. 办案费用由被害人承担吗?

根据《广州日报》的报道:律师确认鸿茅有人全程参与抓捕,路上吃饭买单全由鸿茅的人出钱。

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根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十六条的规定:公安机关负责人、侦查人员不得接受当事人及其委托人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托人。违反规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

刑事法规定,一旦侦查机关对刑事案件进行受理,那么标志着进入刑事诉讼程序。严格意义上来讲鸿茅药酒是刑事诉讼法规定的的被害人,在往返的途中,接受被害人的请吃,属于违反公安部门的规定。律师在办案过程中,有权要求这些办案人员回避。

2. 侦查人员进行讯问时,被害人享有在场权吗?

根据《广州日报》的报道:谭秦东向律师称,宣布逮捕的时候,那个高管又来了,提审和问话时他都在旁边,却不吭声。

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根据《公安机关办理刑事案件程序规定》 第一百七十七条的规定:讯问犯罪嫌疑人,必须由侦查人员进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。讯问同案的犯罪嫌疑人,应当个别进行。

侦查活动是保密性的活动,讯问犯罪嫌疑人时,除特殊情况外(如翻译、聋哑人需要手语人员等)非侦查人员不得在现场。特别是被害人的工作人员,被害人有可能出庭作证,在旁听了侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问后,会导致被害人的陈述发生污染。

刑事诉讼法的确没有规定侦查人员在讯问时什么人享有在场权,但是刑事诉讼法是公法,即法无规定不可行。

3. 会计师事务所的鉴定报告是鉴定结论吗?

根据相关新闻报道,本案重要的证据之一,即内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出的《会计鉴定书》,该文件结论称“若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。”

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刑事诉讼中的鉴定意见主要包括:法医鉴定、司法精神鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、司法会计鉴定、毒物和司法化学鉴定、一般技术鉴定等。该损失鉴定是否属于法律规定的鉴定种类,笔者也无法判断,目前司法实践中涉及损失的证据,可谓千奇百怪。

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但是内蒙古丰镇兴丰会计师事务所是具有会计资质的机构,其拥有的专业人员是财会专业人员。笔者通过网络查询发现内蒙古丰镇兴丰会计师事务所注册地是内蒙古乌兰察布市。登录内蒙古乌兰察布市司法局的官方网站,发现该市惟一拥有的只有一家具有鉴定机构:乌兰察布市司法鉴定中心。内蒙古丰镇兴丰会计师事务所并没有在乌兰察布市司法局的官方网站上出现。那么一家没有鉴定资质的会计报告,成为了本案的重要证据,检察机关如果依此批准逮捕,是令人不可思议的。

4. 检察院的批捕决定符合法律的规定吗?

根据相关的新闻报道:凉城县公安局于2018年1月2日开始立案侦查,于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施,1月25日检察院作出批准逮捕决定及《逮捕案件继续侦查取证意见书》,要求凉城县公安局调查“毒药”一文发布后,是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形。4月17日,内蒙古自治区人民检察院以案件事实不清、证据不足,指令下级检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。

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《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十九条规定:人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。

什么是有证据证明有犯罪事实,该条作出具体解释:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

根据该规定,本案的证据应该有犯罪嫌疑人的供述、文章、会计师事务所的报告。那么如何证明谭医生的文章导致了鉴定报告的损失呢?换言之,这个因果关系的证据在那里?

检察机关批捕的同日提出要求凉城县公安局调查因这篇文章而取消订单的证据,这个证据就是因果关系的证据。如果批捕当日没有因果关系证据,如何达到上述解释第三点证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实呢?

4月17日,内蒙古自治区人民检察院认为案件事实不清、证据不足,目前笔者尚不知道具体指什么?因果关系没有得到证明,是否是其中之一呢?

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5. 辩护律师的行为是否违规?

(1)非基于法律与“犯罪事实”劝说认罪不符合律师的职业道德

据谭秦东妻子向媒体陈述,前辩护律师王永展在辩护期间给家属施压,不断给家属灌输对方势力很大,家属必须配合,不能找上级、不能找媒体,否则往死整等等信息。王永展的上述言行已给家属带来不安,并直接导致家属执意单方解除委托。

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律师法三十一条:律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

作为辩护律师,笔者认为王律师行为是不合适的。律师应当根据事实与法律向犯罪嫌疑人或家属解释是否构成犯罪,而不应当以法律或事实之外的情形,向犯罪嫌疑人灌输认罪的好处。

(2)辩护律师同时又是被害人法律顾问是否属于利益冲突?

律师法第四十七条第三款明确规定律师禁止在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。

在谭秦东案中,王永展律师自称曾是鸿茅药厂的法律顾问。身兼两个身份,既是被告人的辩护律师,又是被害人的法律顾问,那么笔者认为构成了利益冲突,虽然律师法与律师职业道德和执业纪律规范没有明确这种情形属于违规行为,但是如果鸿茅药厂的负责人向法律顾问咨询本案索赔方案时,法律顾问如何回答呢?

当然也有消息称王永展律师是前法律顾问,如果是这种情形则不属于利益冲突的范畴了。

如果真的存在刑辩律师思维的话,那么挑错能力是刑辩律师最重要的能力之一。具体的案件办理过程中,通过能够敏锐地发现程序与实体的各种问题,要求办案机关予以纠正,不仅能够得到办案人员的尊重,而且能够最大化维护当事人的合法权益。


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戴剑敏
戴剑敏传销犯罪、金融犯罪、诈骗犯罪案件辩护律师
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