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从一起个案分析侵占罪、职务侵占罪的区别(普法小文)

办案律师/作者: 贾慧平 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-05

从一起个案分析侵占罪、职务侵占罪的区别(普法小文)

                        

贾慧平:广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师


    按语:在具体的司法实践中,对于侵占罪、职务侵占罪难以区分清楚,今以一真实案例,结合相关的法律条文进行区别。

    一、真实案例。                                              

    2014年11月,李某通过中介公司介绍认识某龙公司实际控制人马某某,当时通过口头协商,李某就某某市某某区泰山南路绿化工程三标段借用马某某公司资质进行施工。2014年11月4日,李某向某龙公司转帐12万用于缴纳投标保证金,工程招标文件由中介公司负责完成,李某向中介公司支付相关费用。2014年12月李某与某龙公司法人马某和工程项目经理梁某某在某市公共资源交易中心参加投标,后某龙公司以低价合理中得该标段成为施工企业。后李某向某龙公司转帐37万元用于合同违约责任保证金。后某龙公司与某某园林局签订合同,由李某负责组织施工,材料,工资均由李某负责完成,工程变更手续由李某申请,由某龙公司负责盖章,工程按照合同规定完成。2015年6月在李某的申请下,某龙公司给李某出具一份关于支付工程款承诺书。2015年7月22日,某某园林局工程科对工程进行初次验收工作,验收合格后由某龙公司负责验收手续,李某负责交纳税金。后某市园林局按照合同向某龙公司实际支付112万元的工程款,某龙公司按照承诺书约定,在扣除管理费后将工程款通过马某某的个人账户向李某支付。李某按照合同约定进行初次验收后的工作,对绿化工程进行养护管理一年。2016年8月,养护到期后,李某向园林局工程科申请工程进行移交工作,移交工程后还是由某龙公司负责手续,李某负责交纳税收。2016年9月18号某市园林局按照合同约定向某龙公司实际支付剩余工程款201万元,当天下午工程款到达某龙公司账户,马某某当时说,公司这段时间资金有点紧张想借用一下李某的工程款用于周转资金,过段时间给李某,李某当时同意。某龙公司当天李某支付28万,同年10月28号,某龙公司向李某支付了30万,11月6号马某某向李某打电话,告知李某去公司办理工程款结算事项。11月7号,李某去公司找马某某办理工程款事项,当时马某某安排李某出具工程款结算证明后马上转款,李某给公司出具相关证明后,马某借故应酬未支付李某工程款,后李某去某龙公司,马某某告诉李某,公司的钱出了一点问题,还要等几天。李某无奈,只能向马某某提出要求,先把工程款结算证明予以退还,马某某装模作样的打电话,问公司财务人员结算证明放哪里了,结果还是没有找到。在李某的强烈要求下,马某某给李某出具作废申明。事后李某不断去马某某公司讨要工程款,要一次给一点。2017年8月份李某因某工程急需去找某龙公司讨要工程款,见到马某某,双方产生矛盾,马某某不承认拖欠李某工程款。经过调查,2016年9月18号从某市园林局结算的工程款通过银行转账支付至马某某个人账户,当天马某某通过转帐支付朱某(系某财务会计管理公司的实际控制人〉,以上便是一个真实的案例。

    马某的行为构成何罪?有三种意见,第一种意见是诈骗罪;第二种意见是侵占罪;第三种意见是职务侵占罪。笔者同意第三种意见,认为马某的行为构成职务侵占罪。

    二、相关法律条文释义。

    (一)、何为侵占罪?

    1、根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。本条罪,告诉才处理。

    1-1本罪的主体为一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪在主观方面必须出于故意,即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。犯罪对象只限于三种财物:一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物,遗忘物不等于遗失物,也不同于遗弃物;三是他人的埋藏物。

    1-2本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。

    2、行为人要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提,也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。合法持有,其形式多种多样,如接受他人的馈赠,通过合法交易等,但本罪的合法持有,根据刑法的规定,仅包括以下三种情况:(1)代为保管,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管,但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的,不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪,而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物,但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到,如果其本身非法,如盗掘他人埋在坟墓中的财物,或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到,就不是构成本罪,这时构成犯罪的,应以盗窃罪论处。

    3、行为人必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。

    3-1-1所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为,应以故意毁坏财物罪治罪科刑。

    3-1-2所谓拒不交还,是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回,如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有,行为人仍视而不见,明确表示不予归还;或者虽然表示归还,但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等,当然,行为人如果最终还是交出或者退还了财物,或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的,甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的,等等,就不应以本罪论处。

    (二)何为职务侵占罪

    根据刑法第271条规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:

    1、行为人必须是利用自己的职务上的便利

    所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。

    2、行为人必须有侵占的行为

    本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。

    所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入账,但未来得及结账就被发现,则应以本罪未遂论处。

    3、必须达到数额较大的程度,如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪

    至于数额较大的起点数额,根据最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条,刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的"数额较大""数额巨大"的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额较大",依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额巨大",依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

    根据上述规定,职务侵占六万元以上一百万元以下为数额较大;一百万元以上为数额巨大。

    三、具体分析。

    本案属于典型的工程资质借用的“挂靠”关系。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的相关规定,李某与马某担任实际控制人的某龙公司所签署的协议应当认定为借用资质的“挂靠”关系,应当被认定为无效的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

    本案中,李某与马某实际控制的某龙公司形成的是内部的工程资质借用关系,双方签署有合同为证。李某对外以马某所实际控制的某龙公司名义从事经营活动。李某具体施工的工程已经某市园林局验收并交付使用。李某应当得到的工程款为马某所实际控制的公司暂时控制,名义上属于马某公司的财产。根据双方签署的合同,马某公司在收取相应管理费后,应将实际属于李某所有工程款及时足额支付给李某。马某利用其职务便利,将马某应当得到的工程款打入其个人账户并用于偿还个人的外债,经李某多次催要,马某拒不返还,并编造其已用现金支付给李某的谎言。由此可见,马某作为某龙公司的实际控制人,利用职务上的便利,以非法占为己有为目的,采取了侵吞、窃取、骗取的方法,意图将某园林局支付给马某的工程款占为己有,数额特别巨大,其行为已构成职务侵占罪。


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贾慧平
贾慧平刑事大要案辩护律师
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