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于欢案量刑存在的问题及分析

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-03-30

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

2017年6月23日9时39分,山东省高级人民法院依法对于欢进行了宣判,判决于欢构成故意伤害罪,判处有期徒刑5年。这起无数国人关注的案件,至此告一段落。一时间微信、微博等各社交平台被此新闻霸屏,有人不服,有人欢呼,有人认为这是司法的进步,有人认为这是司法被舆论绑架的结果。很多同行甚至标榜对此案结果预见的准确性,但其实量刑是一个非常专业与细致的工作,摸瞎到5年,其实并不是一个理性律师的思维。

此案从南方周末的报道,到今天山东高院的宣判,引发无数的关注。无论是理论界还是实务界,对于欢的行为是否有罪存在非常大的争议,虽然笔者是无罪派,对今天的结果其实也早有预料,但是作为一个法律人,我们更应关注法院判决的说理与论证。

一、本案的瑕疵:正当防卫的底线,不能把轻伤结果纳入加重的量刑情节

二审判决书认为:

“本院认为,上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果,明显超过必要限度造成重大损害,构成故意伤害罪,依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当,于欢归案后能够如实供述主要罪行,且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节,对于欢依法应当减轻处罚。”

根据二审判决书,山东高法认定于欢构成防卫过当,应当承担故意伤害罪,在量刑过程中,把于欢捅刺轻伤一人的结果作为加重刑期的情节。

笔者认为这是山东高院判决明显存在瑕疵之处。根据刑法的规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。就本案而言,所谓的受害人之行径,于欢的行为造成其中一人轻伤,并不属于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的结果。

二审判决书认定的事实如下:

“经查,案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为,并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场后,于欢和苏银霞欲随民警走出接待室时,杜志浩等人阻止二人离开,并对于欢实施推拉、围堵等行为,在于欢持刀警告时仍言挑衅并逼近,于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺。”

二审判决认定的事实中,关于于欢持刀捅刺一人轻伤的行为,在法律上不应当评价为防卫过当。对于欢捅刺一人轻伤的行为,属于正当防卫的结果。

张明楷认为:

“从刑法第20条关于防卫过当的规定来看,通常只有在造成不法侵害人重伤或死亡时,才存在防卫过当问题,造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的,不存在防卫过当问题。”

如果说二审法院认为,于欢在此时捅刺他人,造成他人轻伤,属于防卫过当时,这种价值标准完全超过了国民的理解。而且,于欢在本案中,捅刺四人实施的四个行为,并非一个行为。每一个行为均为独立的行为,造成的结果也是四个的不同伤害结果。无论是分案处理还是合并处理,单独判断于欢造成他人轻伤的行为是否成立防卫过当,其意义相同。

所以,笔者认为,于欢在防卫中捅刺造成他人轻伤的行为,属于正当防卫,不属于防卫过当,而山东高院将轻伤之结果作为量刑情节,从而加重了于欢的刑期,是为此判决的严重瑕疵。

二、认定防卫过当的另一种处罚:过失致人死亡罪

山东高院认为本案属于防卫过当,但却没有给出公众一个防卫程度标准,即本案中,于欢行为的结果在什么程度内符合正当防卫。

就本案而言,于欢的行为在防卫起因、防卫时机、防卫意识、防卫对象等要件上均不存在问题,那么于欢行为造成的结果无非以下几种:1.轻微伤;2.轻伤;3.重伤;4.死亡。

本案无论是理论界还是实务界,引起重大争议的是:对杜志浩的死亡如何评价?对于其他两位重伤的所谓被害人,根本没有发生过任何讨论与争议。但是山东高院把重伤结果也纳入了加重量刑情节,意味着法院认为重伤结果也属于防卫过当。

张明楷认为:

“防卫人确实具有防卫意识,其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时,一般宜认定为过失,特殊情况下认定为故意。主张一般情况下认定为过失的理由是:这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时,认识到不法侵害正在进行,并出于保护法益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过于自信进而造成了防卫过当,与防卫意识相协调。另一方面将具有防卫意识的防卫过当认定为过失,可以避免不当地限制公民的防卫权,有利于充分保护法益。所以,防卫过当致人死亡或者重伤的,一般应分别成立过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。”

其实本罪的处罚方式从轻到重有几种可能性:

一是于欢成立正当防卫,无罪;二是于欢防卫过当,构成过失致人死亡罪,重伤、轻伤情形不予评价;三是于欢构成防卫过当,构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪,轻伤情形不予评价;四是于欢构成防卫过当,构成故意伤害罪,重伤、轻伤情形节加重量刑;五是于欢构成故意伤害罪,不属于防卫过当。

将重伤结果不纳入加重量刑情节,只将死亡结果纳入加重量刑情节,这是无罪辩护失败的次选择。

从共犯的理论出发,杜志浩侮辱于欢母亲的行为虽然是个人行为,但是周围同伙的不制止(事前制止与事中制止,不包括事后制止),其实是对该行为的默许支持,在心理上起着一种支持、鼓励的作用。在前期的辱骂、推搡、卡颈部等恶劣行为后,到报警警察的离开,于欢欲随其离开摆脱控制,遭围攻后出手捅刺,将他人捅刺成重伤,并非不可理解。

但是法院其实并不在意汹涌的民意浪潮,仅仅是纠正了一审的错误判决,认定了故意伤害罪,仅仅是向前走了一小小步。

如果说将轻伤纳入司法评价是瑕疵的话,那么将重伤结果纳入司法评价只能属于价值判断,我们已无力吐槽。

三、结语

于欢的行为,笔者坚持属于无罪。主要理由是:

1.警察的离开应当从于欢的心理层面来判断捅刺他人的行为属性。从于欢的心理角度出发,警察与追债者之间的熟悉程度,以及不作为离开现场,导致于欢以为警察不处理,而处于绝望状态,之后的捅刺行为应当被法律所容忍。

2.追债者的人身危险性远远大于一般正常人。于欢明确得知这些人均存在黑社会背景,而且人数众多,拘禁的时间也较长。在公力救济无法获得之情形下,采取私力行为,其行为的强制力应该与普遍的要债者相区别,这是法院应当考虑的问题,但判决书是没有说理与分析。

3.未带武器不代表不能够人身伤害。追债者尽管未携带武器,并不代表不可以就地取材,在伤害他人时,采用拳打脚踢,随手使用工具殴打他人的可能性也并非不可能。

于欢案是现实司法中司法工作人员无视正当防卫法律的民意反弹。司法机关应当反思正当防卫在将来的司法中应更为大胆地适用,可是山东高法的判决,并没有带好这个头,这的确是一件非常令人遗憾的案例。

由于时间紧,办案出差的缘由,草草几句,望各位不吝赐教。此案的诸多问题仍需要进一步分析与解剖,司法的进步不依赖于赞美,而依赖于理性批评。



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戴剑敏
戴剑敏传销犯罪、金融犯罪、诈骗犯罪案件辩护律师
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