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羁押必要性审查之实务操作与批判

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-03-30

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

刑事诉讼法第九十三条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。根据这一规定,修改后的《刑事诉讼法》(以下简称“新《刑事诉讼法》”)第九十三条增设了羁押必要性审查制度。这表明:新《刑事诉讼法》建立起了两阶段审查机制,即逮捕必要性审查和捕后羁押必要性审查。

《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(以下简称“试行规定”)于2016年2月2日开始实行,此举被认为是落实刑诉法规定和深化检察改革的需要,同时也是新刑事诉讼法对九十三条规定的实践经验总结。最高人民检察院通过出台规定的方式,对羁舞必要性审查的具体要件进行固定,规范此类案件的办理工作。

一、羁押必要性审查的程序内容

1.羁押必要性审查的提出主体

根据刑诉法第九十三条与试行规定,羁押必要性审查的主体为犯罪嫌疑人、被告人、及其法定代理人、近亲属、辩护人,此类人员有权向检察机关提出羁押必要性审查的资格。

检察院执行检察部门有权依职权启动羁押必要性审查。

实践中有些地方看守所鉴于羁押对象身体或精神原因也会建议检察机关进行羁押必要性审查,此次规定也将看守所也纳入了提出羁押必要性审查的提出主体的范畴。

除此之外,任何单位与个人无权提出。

2. 羁押必要性审查与撤销、变更强制措施的区别

根据新刑诉法第九十三条与试行规定,羁押必要性审查由检察机关刑事执行检察部门负责办理。经初审,对符合条件的,检察官应当制作立案报告书,经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。

而撤销、变更强制措施是依据新刑诉法第九十五条的规定,由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民法院、人民检察院和公安机关提出撤销或变更强制措施的申请。

羁押必要性审查与撤销、变更强制措施是两种不同法律属性的申请,但是在犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查阶段或审查起诉阶段会产生两种申请的重叠。对于辩护人而言,是提出羁押必要性审查,还是提出变更、撤销强制措施,在法律上有所不同。所以在实务中,提出的申请书的抬头要明确,必须明确。

3. 只针对逮捕进行必要性审查

虽然羁押一词包涵了多种刑事强制措施,但羁押必要性审查,根据新刑诉法九十三条针对此做了限制,此处的羁押必要性审查特指逮捕后的必要性审查,因此刑事拘留、监视居住、取保候审之变更,不在此审查的范围。

二、羁押性审查的实体内容

通过刑诉法中取保候审、监视居住与试行规定的比较,对于羁押性审查的实体内容存在一些差异,试行规定第十七条:经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;(二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。第十八条规定:经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(一)预备犯或者中止犯;(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;(三)过失犯罪的;(四)防卫过当或者避险过当的;(五)主观恶性较小的初犯;(六)系未成年人或者年满七十五周岁的人;(七)与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;(八)患有严重疾病、生活不能自理的;(九)系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(十)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(十一)可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;(十二)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

1. 试行规定第十七条,检察院是应当向办案机关提出释放或变更强制措施的建议,第十八条规定则是对符合要件的,可以提出释放或变更强制措施的建议。这里存在“应当”与“可以”的差别。

2. 对关于可能判处管制、拘役、独立适用附加刑的,刑诉法中可以取保候审,试行规定中是检察机关应当提出释放或变更强制措施的建议。

3. 试行规定中对刑诉法中可以取保、监视居住的情形增加了要件,从法律上可以取保候审或监视居住变成检察机关应当提出释放或变更强制措施的建议,刑诉法第六十五条、七十二条是没有规定案件事实基本清楚,证据已经收集固定之情形下,可以符合取保、监视居住的。而试行规定有要求事实基本清楚与证据已经收集固定的情形下,应当提出释放或变更强制措施的建议。

4. 试行规定第十八条第一款:经羁押必要性审查发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。这意味着犯罪嫌疑人面对十八条下列的情形,前提是必须认罪。如果犯罪嫌疑人不认罪就谈不上悔罪,就不适用第十八条,无法变更强制措施。这个条文会引发律师刑事案件的辩护风险,如果辩护人说服犯罪嫌疑人认罪、悔罪后,检察院却对羁押必要性审查不立案或不批准情形下,因为此条是“可以”之情形,非“应当”情形,这些认罪悔过的材料将来有可能会作为刑事诉讼中认定有罪的证据,辩护人希望做无罪辩护时,面对这种情况时,将会进退两难。

从条文的结构来看,试行规定第十八是在有罪辩护辩护策略下,要求检察机关对犯罪嫌疑人或被告人进行羁押必要性审查之路径。若犯罪嫌疑人或被告人坚持认为无罪或者指控多罪,有一罪不认的,均可能不适用此条款。

三、存在的问题与建议

1. 看守所不应作为提出申请的主体

看守所并非刑诉法上诉讼参与人之角色,看守所享有羁押必要性审查突破了刑诉法上诉讼参与人之概念。而且通过检察院的决定分配给看守所提出羁押必要性审查的权力,在立法法上也存疑,因为行政机关享有的权力不应当由检察院赋予。

而且此次试行规定赋予看守所可以作为提出申请的主体,作为一级行政机关向检察院提出羁押必要性审查,其效果自然是辩护人不可能力及。检察机关不可能不尊重看守所的意见,对于法律规定“可以”之情形,也许一律变成“应当”。看守所享有此权,也许会联合相关的律师或律所,看守所不仅提供案源,甚至还配合律师提出羁押必要性审查,这是没有看守所背后支撑的律师不能做到的。因此,将看守所赋予此权甚为不妥,基于权力相互制约之角度考量,此举增加了权力寻租的概率。

2. 从实体内容来看,建议试行规定中第十八条中的悔罪改成悔改

“悔罪”是认罪并反省的一种表述,“悔改”是对行为表示否定,但行为是否构成犯罪存在疑问。若将“悔罪”改为“悔改”,一方面可以让十八条下预备犯、中止犯、共同中的从犯、胁从犯等等这些法定有从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人或被告有撤销、变更的可能。另一方面,也应让可能是无罪之人,大胆提出羁押必要性审查的申请,避免出现错案。同时也避免辩护人在未阅卷前,就说服悔罪与做无罪辩护之间提前做出选择,避免“悔罪”后继续羁押,悔罪内容成为证据的不利后果。

3.从构成要件角度出发,试行规定有所增加

从实体要件的角度,对于符合羁押必要性审查的要件,此试行规定有所增加。因此,从这个角度出发,羁押必要性审查的难度高于变更、撤销强制措施的难度。

如(1)对于刑诉法可以取保候审、监视居住的,试行规定对羁押必要性审查的要件中增加案件事实基本清楚,证据已经收集固定之情形;(2)对于身体不适合羁押性之情形,增加了悔罪之条件。(3)对于刑事规则第144条不予逮捕的情形,试行规定增加了也要求悔罪,并就不予羁押不致发生社会危险性之情形进行评估。但是如何理解与适用不予羁押不致发生社会危险性这个要件,却没有权威的解释出台。

当然改变我国目前刑事案件中“一捕到底”之情形,检察院主要考量二个方面:一方面是将来开庭,因不羁押,被告不来开庭,刑事诉讼无法进行;第二是不羁押犯罪嫌疑人、被告人出去后串供、威胁报复被害人、证人或者重新犯罪的情形发生。笔者认为有几个制度没有完成前,“一逮到底”就不太可能会改变,一个是藐视法庭罪的设立,对不参加开庭的刑事被告追究刑事责任;第二是被害人、证人的保护制度建立,防范犯罪嫌疑人、被告的威胁、报复;第三必须详细解释不予羁押不致发生社会危险性这个要件,以便实务中有明确准绳。

尽管如此,羁押必要性审查是检察院对办案机关的一种制约力,相比以往, 这种制约力还是具有进步意义。

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戴剑敏
戴剑敏传销犯罪、金融犯罪、诈骗犯罪案件辩护律师
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