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关于非法证据排除中检察机关撤回证据的分析与思考

办案律师/作者: 戴剑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-03-30

戴剑敏:莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

一、问题的提出

关于证据撤回的问题,在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》颁布以前,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,法律均没有做出规定。在现实司法实践中,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,笔者均遭遇到对方律师或控方在法庭上要求撤回所提交证据的主张,实践中法官不置可否,既不支持也不反对,判决书中也不做出回应,因此诉讼中证据撤回总有道不清,理不明之感觉。特别是在刑事诉讼中涉及到非法证据排除之问题,控方把存在问题的证据撤回,不予质证,将引发一系列的问题。

通过检索中国裁判文书网,我们惊讶地发现存有两份判决书,法院支持了检察院的证据撤回,这俩份判决均是《排非规定》颁布前形成。

第一个案例是温州市龙湾区人民法院,案号:(2014)温龙刑初字第893号,杨凯、吴诚坚等犯开设赌场罪一审刑事判决书中,法院认为“审前会议阶段,辩方提供了侦查机关对指定居所监视居住的杨凯、吴诚坚、杨东武、杨仁武、杨莉蔓等五被告人涉嫌非法取证的线索或者材料,具体如上述,认为五被告人于指定居所监视居住期间的有罪供述是非法取得的,后公诉人当庭明确表示未将该供述作为指控证据,法庭不再启动调查程序”。

第二个案例是峨边彝族自治县人民法院,案号:(2014)峨边刑初字第44号,罗某某刑事一审判决书中,认为“公诉机关当庭提交书证、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、被害人陈述以及被告人供述等证据以支持其指控,同时在庭审中,对被告人罗某某提出非法证据排除的两份证据,公诉机关明确表示不作为本案证据提交”。

检察院撤回涉嫌非法证据,引起学界的关注,有学者认为“撤回涉嫌‘刑讯逼供’的证据并不仅仅是诉权的问题,而是涉及人权。如果刑讯逼供确实存在,宣告违法并强制排除是最佳的保障人权手段。无论是检察官的撤回证据,还是法院的准许撤回,都违反了其自身的客观义务”[1]。

但是2017年6月27日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称排非规定),其中第二十五条第二款规定:人民检察院可以决定撤回有关证据,撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。

这应当是目前我国第一次明确规定诉讼中一方享有证据撤回的权力,而且这种赋予是在刑事诉讼中赋予了检察机关。

我们知道撤回证据一定是该证据在诉讼中,令检察机关定罪量刑等问题存在一定的障碍,在民事诉讼中还没有主体能够享有此等“待遇”,在控辩一边倒的情形下,制订该司法解释者仍然如此关照检察机关,真是令人感慨!

二、关于第二十五条第二款规定撤回证据解读

所谓的证据撤回,学界并未有定义,笔者认为是指在刑事诉讼中,控方或者辩方向法院申请撤回其提交的证据,撤回证据的法律后果等同于此证据从未出示。广义的证据撤回是指检察机关在审查起诉时,发现侦查机关收集的证据存在问题,决定将此证据截留,不向法院提交的行为。

《排非规定》第二十五条第二款赋予检察机关撤回证据的权力,但基于司法解释本身的效力与证据的基本法理之间,存在该法条以下几种解读的可能:

第一种解读:《排非规定》第二十五条第二款赋予检察机关撤回证据,这里的证据包括可能涉嫌非法收集的言词证据,也包括瑕疵证据,当然也包括不存在任何问题的证据。从证据的分类上看,可以包括言词证据,也可以包括实物证据。可以撤回不利于被告人的证据,也可以撤回有利于被告人的证据。

第二种解读:《排非规定》第二十五条第二款赋予检察机关撤回证据,仅仅是指涉嫌非法收集的言词证据,即严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据,该规定的第二条[2]、第三条[3]、第四条[4]、第六条[5]、第七条[6]规定的证据。对于撤回的证据的效力,等同于未提交。但除此之外的证据,检察机关无权撤回。

第三种解读:《排非规定》第二十五条第二款的规定,是检察机关自身承认《排非规定》中的第二条、第三条、第四条、第六条、第七条的证据应当被排除,这些证据仅仅是失去本案的证据能力,但这些证据可以成为侦查人员刑讯逼供的指控证据。从某种意义上讲,这里的证据撤回等同于证据失效。

那么,以上三种解读哪种才是颁发此司法解释者真实的意义呢?问题比较复杂。

1

关于撤回证据的证据范围

最高人民法院审委会委员戴长林在介绍《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的主要内容、重要意义等并回答记者提问中,认为:

“非法证据排除规则的适用范围主要包括言词证据和实物证据两个方面,其中,对被告人供述合法性的认定是最为核心的问题。”

同时强调:

“明确实物证据的排除规则。为有效遏制非法搜查、扣押等非法取证行为,切实保障公民宪法权利,《规定》明确要求,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。通过非法搜查、扣押等方式收集物证、书证的行为,与刑讯逼供等非法方法存在较大差异,因此,从兼顾实体公正和程序公正的角度,不宜对非法实物证据实行强制排除。司法实践中,可以综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况,裁量决定是否排除有关证据。”

我国的《刑事诉讼法》第五十四条的规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。该条文被认为是非法证据排除的渊源。陈瑞华教授认为:

“我国法律确立了三种排除规则:一是针对采用严重违法方法所得的非法证据的强制性排除规则;二是针对非法物证、书证的裁量性排除规则;三是针对瑕疵证据的补正规则。”[7]

《排非规定》第二条、第三条、第四条、第六条、第七条的规定中,第二、三、四、六条是指采用严重违法方法所得的非法证据,属于强制性排除的证据范围,第七条是则包括了非法物证、书证以及瑕疵证据的证据范围。

通过上述分析,我们认为《排非规定》赋予检察院撤回证据,这里能撤回的证据包括言词证据和实物证据,也就意味着检察机关认为一切刑事诉讼中的证据,只要存在问题,就可以撤回。

2

关于撤回证据中的撤回

证据排除与证据撤回,是完全两个不同的概念。所谓的证据排除是指对于侦查人员以非法手段所获取的证据,司法机关依法将其排除于法庭之外,不得作为定案依据。[8]证据排除只是不能作为定案依据,或者不得作为证据使用。但是辩护人在诉讼中可以查阅、复制该证据,了解该证据的内容。

若是证据撤回,检察机关在证据提交法院后再撤回证据,辩护人存在无法复制此证据的可能,而且就有可能并不了解该证据的内容。比如检察机关撤回了第一次刑讯逼供的犯罪嫌疑人的口供,并没有撤回之后的没有刑讯逼供的口供。辩护律师无法复制到第一次刑讯逼供的口供的内容,无法获知第一次口供的侦查人员信息,便无法对之后的口供进行排非。

还有控方可能以证据存在瑕疵或证据没有补强为由,撤回对被告人有利的证据,这些证据可能包括无罪的证据,也可能包括量刑的证据。这种做法在某种程度上加强了控方追诉犯罪的能力,在制度上为制造控方撤回证据的华丽借口。

而且证据排除与证据撤回,就功能而言,证据排除是被动的,控方证据是被法院宣告失效,但此证据可以成为他案的线索。证据撤回是控方单方行为,法院与辩护人无任何制约与反制的行为。

总之,证据排除与证据撤回是两个完全不同的法律概念,产生的法律效果也截然不同。

3

证据撤回超出了司法解释的权限

《排非规定》根据《中华人民共和国刑事诉讼法》制定,但是刑事诉讼法并没有赋予检察机关享有撤回证据的权力。《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定:最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。

北京大学王成教授认为:

“司法解释只能够针对具体的法律条文进行解释;司法解释与其所解释的具体法律条文具有同一效力。这样,司法解释就可以纳入整个法律体系之中,根据《立法法》确定的规范冲突规则来解决司法解释与其他规范之间的冲突问题。这一结论可以解决既存的关于司法解释的各种问题。比如,不是针对具体的法律条文作出的司法解释,因其无所依托而均不再具有效力。尤其是,立法者在立法当时有意不加以规定的事项,司法解释就不能加以规定。”[9]

《排非规定》是对刑事诉讼法第五十四条规定的具体解释,法律没有赋予检察机关享有撤回证据的权力,最高人民法院当然无权赋予检察机关撤回证据的权力,最高人民检察机关自然也无权赋予自己享有撤回证据的权力。

诉讼法是公法,不适用法无明文规定即可行之原则。在诉讼中,无论是控方还是辩方,行使的行为均应当依照法律的规定或授权,否则可能违法,其行为会被认定为无效。

笔者认为,司法解释无权授予检察机关撤回证据的权力。

三、为何赋予检察机关撤回证据的权力

法条背后一定有其存在的逻辑,一条非常简单的权力授予,却可以引来巨大的制度变更。制订法律时夹带“私货”,是中国立法最难克服的问题,证据撤回便是“私货”之一,很有可能在将来的司法实践中的引发争议。

在司法实践中,法院对辩护律师提非法证据排除最为反感。很多情形下,辩护律师与法官发生剧烈争执是因为是否启动非法证据排除调查程序。法官天然反感排非,主要是有如下几个方面的因素:1.排非耗时长,增加大量的时间成本,无法按时结案。2.法官无法要求涉案警察出庭作证,也无法要求控方提交审讯的录音录像,更不敢以此做出无罪判决。3.法官对涉嫌刑讯逼供的侦查人员进行调查,被认为是借刀杀人。4.若查出侦查人员涉嫌违法或犯罪,会导致法官骑虎难下。

非法证据排除成功,在某种意义上认定了侦查人员违法办案,甚至构成刑事犯罪,因此自非法证据排除制度建立以来,目前还没听说法院裁定侦查人员违法或者构成犯罪的方式来排除证据。刑讯逼供在中国刑事司法中是众所周知的顽疾,但实践中追究侦查人员刑讯逼供刑事责任的,少之又少。公检法配合下的刑事司法,对于法院而言,即要排除证据,又要保护侦查人员,若在诉讼中隐约感觉到侦查人员违法办案甚至犯罪时,不自觉的方法就是尽量大事化小,小事化了。

宣告证据为非法证据,有二种可能,一种是直接裁定该证据收集程序违法,或刑讯逼供,或威胁引诱。若法院下达这样的裁定,意味着侦查人员被提前宣告有罪。检察机关更不得不对侦查人员进行立案侦查。例如美国著名的辛普森杀妻案中的警察福尔曼,因收集证据违反正当程序,最后被检察机关调查,最终入狱。当然这是美国,在中国侦查人员刑讯逼供被追究刑事责任,那绝对是非常低的概率数。法官喜欢另一种裁定,即以排除合理怀疑的方式,认为无法证明该证据是合法收集之情形下,排除此证据,这其实是法院和稀泥的做法。

同样的难题也令检察机关非常头疼。实践中检察官对侦查机关刑讯逼供的行为也是睁一眼闭一只眼。笔者在办理的一件诈骗罪案中,办案检察官却在补充侦查提纲上要求办案警察加大审讯力度。既要消极处理违法取证的侦查人员,又要在非法证据排除程序中全身而退,撤回证据的办法足以令其达到两全其美。非法证据排除存在三种路径:

第一种,证据被法院裁定为非法证据,检察机关是法律监督机关,经常被“打脸”,地位上如何与法院平起平坐,确是个问题的面子问题。而且事后面临辩护人、被告人家属的穷追猛打,对涉嫌犯罪的侦查人员是立案也不行,不立案也不行,夹在中间难受。

第二种在庭审中,控方自己确认证据违法,宣告无效。此方案比证据被裁定非法更为难受。法院起码可以裁定非法证据的证明标准不能排除合理怀疑,检察机关自己确认的情形下,无疑等同判了侦查人员违法或犯罪。所以在庭审自己确认证据非法,无论如何不能达到既要消极处理违法取证的侦查人员,又要在非法证据排除中全身而退的目的。

第三种方式便是证据撤回,其最大优势是法庭可以不召开排非调查程序,如文章开头的两个案例一样。至于此证据如何违法、何时违法、何人违法,也许随着证据的撤回,烟消云散。辩护人攻击此证据,成为无的之矢。

因此,通过上述分析,证据撤回的奥妙就在于此。

四、结语:证据只能被宣告无效,不能被撤回

非法证据排除制度的设立,是司法改革进步的标志之一,但这种改革却在妥协与权力寻租中曲折。之所以要对非法言词证据适用强制性排除规则,不仅是因为其客观真实性受到消极的影响,更主要的是因为这种非法取证方法侵犯了公民的基本人权,直接违反了刑事诉讼法的规定,破坏了法治的尊严。[10]

民事诉讼中,对于能否撤回证据争议也非常大,一般认为提交的证据在威胁、强迫的情形下,视证据的属性可以撤回。如威胁、强迫情形下提交的证人证言、当事人的陈述等等,威胁、强迫签订的书证,又被迫提交给法庭等等。当然这些证据是撤回妥当,还是由法院来宣告无效妥当,仍需要进一步研究。

但是侦查机关或检察机关不存在受到威胁、强迫的可能。证据撤回将令违法取证的侦查人员无法予以曝光与评估,惩戒滥用职权违法取证的侦查人员的立法目的无法实现,从而更加放纵违法取证现象发生。

更为令人担忧的是,证据撤回将有可能在诉讼中或诉讼前,检察机关将以证据收集存在瑕疵为由,撤回对被告人有利的证据,检察机关通过风险评估,归避义务,演变成强大的追诉工具,完全逃避其如实查明事实的法律责任。

控方已成为强大的追诉工具,辩方却眼巴巴地指望着控方能够履行客观义务[11],无疑这可能成为一个无法实现的司法梦想。

总之,相比证据撤回与证据失效而言,证据撤回弊大于利,这种夹带“私货”的解释条文,应当早日废除。

注释:

[1] 蔡元培:“违法性宣告的中国模式及其理论反思——以非法供述排除为例”,载湖北社会科学2016 年第12 期。

[2] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条规定:采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

[3] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定:采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。

[4] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条规定:采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。

[5] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第六条规定:采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

[6] 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条规定:收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。

[7] 陈瑞华:“非法证据排除规则的中国模式”,载《中国法学》2010年第6期。

[8] 陈瑞华:《刑事证据法学》,法律出版社2014年版,第126页。

[9] 王成:“最高法院司法解释效力研究”,载《中外法学》2016年第1期。

[10] 陈瑞华:《刑事证据的理论问题》,法律出版社2015年版,第129页。

[11] 【日】田口守一,:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第107页。


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戴剑敏
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