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挪用公款罪辩护律师丨构成挪用公款罪需要满足哪些条件?

办案律师/作者: 周湘茂 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-10-10

周湘茂:广强律师事务所刑事律师暨金牙大状贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护与研究中心核心律师

挪用公款罪是贪污贿赂犯罪中常见的罪名之一。挪用公款罪跟合法的借用、错款错帐等行为之间的界限在很多案件中不是很明确,存在比较大的无罪辩护的空间。因此,如果辩护策略得当,能为当事人争取诉讼利益的最大化,实现无罪或罪轻的辩护目的。

一、 挪用公款罪的概念

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的犯罪行为。

二、挪用公款罪的构成要件

(一)挪用公款罪的主体要件

具体包括:

1.国家工作人员。具体包括以下几类:

(1)在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(3)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

(4)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委托的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理工作,都可以认定为该类主体。但如果不是代表国有投资主体行使监督、管理职权以外的人,不以国家工作人员论。

2010年11月26日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条规定:

“六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定:经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。”

“七、关于国家出资企业的界定:本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

(5)其他依照法律从事公务的人员。

此类人员有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括: (1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)计划生育、户籍、征兵工作的管理;协助人民政府从事的其他行政管理工作;(4)依法履行职责的各级人民政协委员;(5)依法履行审判职责的人民陪审员;(6)其他由法律授权从事公务的人员。

(6)医疗机构中的国家工作人员、集体性质的乡镇卫生院院长;

最高人民检察院法律政策研究室于2003年4月2日发布的《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中明确规定:“经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长,在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导,承担医疗预防保健服务工作等公务活动时,属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。”

(7)学校及其他教育机构中的国家工作人员;

(8)国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,以国家工作人员论。

2004年11月3日发布的《最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》明确指出:对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第二款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

(9)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员,以国家工作人员论。

2000年6月29日发布的《最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》中明确指出:国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的,因其兼职工作与国家工作人员身份无关,应认定为农村合作基金会一般从业人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员,以国家工作人员论。

(10)经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。

2000年10月31日发布的《最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中明确指出:根据刑法第93条第2款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。

(11)证券监督管理委员会干部视同为国家机关工作人员。

2000年4月30日公布的最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函中明确指出:中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场,按规定对证券期货监管机构实行垂直领导,所以,它是具有行政职责的事业单位。据此,北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。

(12)中国保险监督管理委员会干部视同国家机关工作人员。

2000年10月8日发布的最高人民检察院对《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》的答复函中明确指出::中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位.是全国商业保险的主管部门根据国务院授权履行行政管理职能,依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理,对中国保险监督管理委员会的派出机构实行垂直领导。所以,对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。据此,中国保险监督管理委员会干部应视同国家机关工作人员。

(13)根据全国人大常务委员会关于《刑法》第93条第二款的解释,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作,利用职务上的便利,挪用公款,构成挪用公款罪。

对于不属于以上类型的挪用公款罪犯罪主体,辩护律师可以通过有利于犯罪嫌疑人的原则和法无明文规定不为罪的原则,进行彻底的无罪辩护,维护当事人的合法权益。

2.不属于国家工作人员范围的类型

以上主体以外的主体都不属于国家工作人员。另外法律还特别规定了以下这种不属于犯罪主体的类型:佛教协会工作人员不能构成挪用公款罪的犯罪主体

2003年1月13日发布的《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》中指出:佛教协会属于社会团体,其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外,既不属于国家工作人员,也不属于公司、企业人员。

(二)挪用公款罪的客体要件

复杂客体。既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产的占有、使用、收益权。

(三)挪用公款罪的主观要件

故意,想实现公款的占有、使用和收益。

主观要件是犯罪嫌疑人的认识因素和意志因素的体现,它常常根植于人的内心,因此主观性比较强。而主观要件又是认定挪用公款罪的必备要件之一。是否具有非法占用公共财物归个人使用的目的,到底是私自挪用还是合法借用,在实践中常常难以区分。因此,对于没有犯罪故意或者犯罪故意不明显的挪用公款罪案件,我们可以此为突破口,进行有效地无罪辩护。

(四)挪用公款罪的客观要件

该罪在客观方面表现为:行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。具体有以下三种表现形式:

(1)挪用公款进行非法活动;

(2)挪用公款数额较大,进行营利活动;

(3)挪用公款进行营利活动和非法活动以外的活动,数额较大,超过三个月为还。

根据2002年4月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

认定将公款供个人使用的行为,如果是单位决定公款给个人使用的,不能认定为挪用公款罪。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。

认定公款供其他单位使用的行为,需要对“以个人名义”“个人决定”和”谋取个人利益“作出正确判断。对此,2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财物监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”,既包括行为人在职权范围内决定,也包括行为人超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

三、挪用公款罪与非罪的界限

1.挪用公款罪与借用公款的界限

(1)挪用公款罪是行为人利用职务上的便利条件实施的;而借用公款罪不存在利用职务上的便利问题,是行为人和公款单位双方之间自愿合意的结果。

(2)挪用公款罪一般是行为人采用隐瞒或者欺骗的手段,使公款所有者不明公款被非法使用的事实;而借用是根据正当的理由,经申请或者通过协商的方式,取得了单位的同意。

(3)挪用公款罪的行为多数没有任何手续和字据,而借用公款一般经过了合法的程序批准,也办理了合法的手续,双方之间有借款合同。

2.根据公款的用途、还款时间、公款数额和挪用时间,准确认定罪与非罪。

(1)挪用公款归个人进行非法活动和营利活动以外的其他个人用途,虽然数额较大,但在3个月内主动归还的,或者虽然超过3个月没有归还,但数额没有达到较大的,不宜认定为犯罪,只能按照一般违法行为处理。

(2)如果行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准,时间也刚刚超过3个月,没有用于营利活动和非法活动,而且案发后归还了的,也可以认定为犯罪情节显著轻微,危害不大,不认定为犯罪。

(3)对于挪用公款进行非法活动或者营利活动的案件,虽然法律没有明确规定挪用公款的时间要求,但如果挪用的时间很短,也不宜以犯罪论处。

(4)对于挪用公款进行非法活动的,法律虽然没有明确规定数额的要求,但如果数额特别小,也没有造成严重后果的,不宜认定为犯罪。

(5)行为人挪用公款多次,均用于非法活动和营利活动以外的活动,累积数额较大,但在案发时各次挪用均未超过3个月的,不构成犯罪。

(6)行为人挪用公款多次,累计数额较大,但在案发时,有的挪用数额尚未超过3个月或者有的挪用数额在案发前已经归还,对其应按案发时超过3个月并且尚未归还的数额处理。对其挪用尚未超过3个月的数额以及案发前已经归还的数额,只作为处理该案的一个情节适当考虑。

由于以上关于挪用公款罪与非罪的界限在很多案件中比较模糊,难以区分,这就有了无罪辩护的空间。因此,有经验的挪用公款罪辩护律师可以通过仔细阅卷、认真研究,甄别案件中存在的无罪因素和辩点,结合相关的有利判例和背后的法理,再通过证据抗辩和程序抗辩,采用恰当的辩护策略,同时做好背水一战的心理准备,最大程度地争取实现无罪的目的。

无罪的具体形式包括:侦查部门作出撤销案件的决定、公诉部门作出绝对不起诉或存疑不起诉的决定、法院做出无罪的判决、检察院起诉后作出撤回起诉的决定。

四、挪用公款罪定罪量刑的相关法律规定

(一)刑法的相关规定

刑法第384条规定:挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

(二)2016年4月18日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定

第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

1.挪用公款数额在一百万元以上的;

2.挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;

3.挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

4.其他严重的情节。

第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

1.挪用公款数额在二百万元以上的;

2.挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;

3.挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

4.其他严重的情节。

第十九条第二款:对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

(三)2010年11月26日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》

关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定.以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

(四)2004年3月20日发布的《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》

该答复指出:行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

(五)1998年4月29日公布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

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周湘茂
周湘茂职务犯罪律师
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