广东广强律师师事务所 周湘茂
2017年6月27日起施行的《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台了。它备受关注，隆重登场，却徒留不少遗憾。接下来我们一起来分析一下吧。
一、不少条款语意的主观性强，导致非法证据难以排除。
（一）第二条规定：采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出的供述，应当予以排除。
第三条规定：采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
从以上规定我们可以看出，排除通过殴打等非法取得的证据的条件是：犯罪嫌疑人、被告人遭受了难以忍受的痛苦。而达到什么程度才是难以忍受的痛苦？而痛苦是否难以忍受是一种主观感受，每个人对痛苦的承受力也不同。如何认定是否达到了难以忍受的痛苦？是根据犯罪嫌疑人、被告人自认吗？还是由法官自由心证、自由裁量呢？还是根据犯罪嫌疑人、被告人伤情的严重程度来定？如果法官认定犯罪嫌疑人、被告人没有遭受难以忍受的程度，是否就不排除该证据呢？这势必导致非法证据在排除的过程中受到不可预测的因素的影响和左右。
另外，在很多情况下，犯罪嫌疑人、被告人遭受的痛苦没有达到难以忍受的时候，因为天性胆小，或者出于害怕、恐惧和对接下来可能会发生的情况无法预见的心理，选择了做出违心的虚假认罪供述。而这种情况下取得的证据居然不属于应该排除的范围，后果就是：一方面犯罪嫌疑人的基本人权受到了非法侵犯，另一方面纵容了现实中的刑讯逼供行为。
相比之下，2010年7月1日起施行的“非法证据排除规定”没有规定非法证据排除的条件是犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦。显而易见，这条规定在开历史的倒车。
（二）第九条规定：拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。
这条规定给侦查机关在看守所以外的场所进行讯问打开了一条任意的口子。只要有客观原因，只要事后作出合理解释，就可以在看守所讯问室以外的场所进行讯问了。而何为客观原因，没有进行解释、限定或者罗列。而客观原因的范围也是很广的。这就给了侦查机关在看守所以外的地方进行讯问的通行证。
说实话，除了涉嫌国家秘密的案件外，我实在想不出有什么其他的非要在看守所以外的场所进行讯问的理由。至于该场所具体是哪个场所，没有规定，也没有限定，而且也没有对该场所是否需要同步录音录像进行规定。缺乏限制、缺乏监督，想想就不寒而栗。
（三）第二十二条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
刑事辩护律师和公检法人员都深知，讯问录音录像、体检记录等证据材料自然是证明证据收集合法性的最主要、最直接、关联系最强的证据。然而，以上规定将讯问录音录像、体检记录等证据材料与证明证据收集的合法性之间的联系割裂开来，而且将两者之间是否有联系的判断权交给审理案件的法官、检察官。在法官、检察官审理案件时受各种因素影响的背景下，这无疑为犯罪嫌疑人和辩护人证明刑讯逼供的存在增添了难度和障碍。
甚至，如果没有明确作出以上规定的话，讯问录音录像、体检记录等证据材料与证明证据收集的合法性之间的联系还难以排除。有了这条规定，反而会提醒法官、检察院可以没有联系为由，拒绝犯罪嫌疑人及其辩护人合法合理的申请。
这样的规定，到底是倡导排除非法证据呢还是鼓励刑讯逼供呢？
（四）第二十七条规定：被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。
这条规定为侦查人员或者其他人员出庭设置了条件，即需要人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要才行。
如果现有证据能够证明有非法取证的嫌疑，侦查人员或其他人员就有了出庭的必要，此时法官不就应该通知上述人员出庭吗？而不能证明证据收集的合法性的证明标准和证明有非法取证的嫌疑的证明标准是不一样的。在不少司法人员看来，在犯罪嫌疑人和辩护人没有充分的证据证明有刑讯逼供的情况下，哪怕还存在重大嫌疑，涉嫌违法取证的人员和单位也可以凭一纸“情况说明”证明证据收集的合法性。
为了有力地排除非法证据，只要有非法证据的嫌疑，相关人员就应该出庭作证，直接接受各方询问，从而还原事实真相，也有利于增强司法人员的公信力。
二、排除非法证据不彻底，留了不少纵容非法证据的缺口，甚至达到了鼓励非法证据的后果。
（一）第五条规定：采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
1、侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
2、审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
根据该条规定，犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，只要侦查期间更换侦查人员，或者由检察官、法官进行讯问，获得的笔录即可做为合法证据。
实际上，这种做法，特别是更换侦查人员，犯罪嫌疑人因刑讯逼供受到的影响难以消除，依然存在恐怖心理，害怕换汤不换药，因此作出非自愿的供述。特别是替换的和被替换的侦查人员关系很好或者存在利害关系的情况下，更难排除嫌疑。
司法实践中，公检法的相互配合远远多于相互制约，而公安机关常常处于强势地位和上风，不管是出于仕途的考虑还是出于不得罪公安机关的心理，现实利益的考量促使法官和检察官在讯问时，依然难以确保笔录的自愿性。
该规定将受到刑讯逼供影响的非自愿供述，以立法的方式，简单地通过在本单位或关联单位换人的方式就可以不予排除，不考虑刑讯逼供对犯罪嫌疑人的心理和精神上的持续深度影响，不仅让社会公众看不到有关机关排除非法证据的决心，而且也在暗示司法人员如何将非法证据予以洗白。
（二）第七条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
根据该规定，在收集物证、书证过程中，即使收集证据不合法，也要求违法的程度达到严重影响司法公正的时候，才要求收集机关进行补正或合理解释。更致命的是，只要收集机关进行补正或合理解释，该证据就可以不予排除。且法律没有限制补正或合理解释的方式和时间，收集机关随时出一纸情况说明即可，没有合法手续的，补办一个手续即可，这样收集机关违法取得的物证、书证可以轻而易举地成为合法证据。
违反法定程序严重到影响司法公正的尚且如此，更别说轻微违反法定程序收集的物证、书证呢？
（三）第十条第一款规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。
根据该规定，对于非重大案件，侦查人员可以对讯问过程录音录像，也可以不录音录像。而讯问过程的录音录像是对侦查人员自身行为的监督和对讯问过程是否合法的证据的保留。因为这样不仅给侦查人员增添了录音录像的工作量，更重要的是，如果存在刑讯逼供的行为，该录音录像将成为证明侦查人员刑讯逼供等违法行为甚至犯罪行为的证据，轻则讯问笔录被排除，重则被追究刑事责任，因此侦查人员自然缺乏动力去多此一举、自我监督。
而非重大案件占了刑事案件的绝大部分，这样大多数的刑事案件没有讯问过程的录音录像的保障，在存在刑讯逼供的情况下，常常因为没有该录音录像而难以证明事实真相，使得犯罪嫌疑人含冤受屈，合法取证的正义得不到伸张，非法取证的恶行难以发现，影响了普通民众对法治的信心和信仰。
（四）第十三条第二款规定：看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。
根据该规定，人民检察院驻看守所检察人员可以在场，也可以不在场。而看守所是公安机关的内部机构，受同一个公安局长领导，内部监督乏力。而此时外部监督可以不在场的情况下，看守所缺乏动力去通知检察人员在场监督，部分检察人员也认为多一事不如少一事。因此，看守所人员通过检查时发现伤情是否会如实记录很大程度上取决于个人的意愿，缺乏有力的监督和保障。
（五）第三十条规定：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
证据的合法性是证据能力的基本要求。只有具备了合法性，证据才能在法庭出示，才能成为定罪的证据。如果不具有合法性，相关的证据应该予以排除，更不应该在法庭出示。因此，调查证据的合法性是法庭调查阶段出示证据的前提。
如果依照该条规定，先行法庭调查，那么在后期被证明是非法的证据却在法庭调查阶段予以出示了，这违反了非法证据不能在法庭作为证据出示的基本准则，同时也影响了法官和旁边人员对案件事实的了解和判断。
如果为了防止庭审迟延，可以采用依法延长审理期限，可以择日再另行安排开庭，有更好的解决办法。因此，对证据的合法性应当先行当庭调查，不宜以防止庭审迟延为由进行突破。
三、不少非法取证的行为和预防非法取证的措施没有写入规定。
（一）不少非法取证的行为没有写入规定。
1、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的证据，没有规定予以排除。
实际上，最高人民法院于二○一三年十月九日出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中就已经规定：冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
而最新出台的非法证据排除规定却没有将这些非法取证的行为纳入。
我从事法律工作七年，接触了无数的犯罪嫌疑人，深知疲劳审讯是最常见的非法取证方法。这种方法不留痕迹，但可以很快摧残犯罪嫌疑人的意志，让其乖乖听话。试想以下，我们大家可以做到几天不睡觉，从而没日没夜的接受审讯呢？然而，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的规定，却没有对最常见的非法取证方法进行规定，究竟是有意的疏忽，还是力量博弈之后妥协的结果呢？
2、渴、吊、挂、长时间让犯罪嫌疑人保持同一个动作等非法方法收集的证据，没有规定予以排除。
3、应当规定一个兜底条款。
立法是滞后于社会生活的，为了防止刑讯逼供手段的不断更新，有必要规定一个兜底条款。将与殴打、违法使用戒具等非法方法等同的且足以使犯罪嫌疑人作出违背自己意愿的其他非法取证行为纳入规制的范畴。
（二）预防非法取证的措施应写入规定。
预防非法取证的措施包括以下两种类型：
1、惩戒措施。
众所周知，如果行为人做了一个非法行为之后，却没有任何的惩罚手段或者不利后果，没有违法成本或违法成本很低，那么在该非法行为能帮其侦破案件，有利可图的情况下，自然会选择非法行为。
在规定中，规定了不少关于非法证据应当予以排除的强制性规定，然后却没有规定违反该规定、不依法进行证据排除的后果，因此，强制性规定变得软弱无力，实施起来难免成为一纸空文，发挥不了威慑力，导致防止刑讯逼供举步维艰。
为了真正杜绝非法取证，应该作出以下规定：
（1）违反规定中的强制性规定，进行非法取证获得的证据均不能作为定案证据。
（2）只要证实相关人员有非法取证行为的，其所在单位必须依照《公务员法》对其作出相应的处罚。
（3）对非法取证的司法人员，终身不得再参与任何案件。
（4）对达到犯罪程度的非法取证行为，应当进行立案侦查。
（5）涉嫌非法取证的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的案件外，均应该将所有的证据和对该证据的审理过程进行公开，接受外界监督。
2、预防措施
（1）规定讯问过程和证据收集过程中律师的在场权。
律师是独立于司法机关之外的第三者，且接受了犯罪嫌疑人的委托，还属于法律专业人员，因此，律师在场并当场提出法律意见，可以有效地防止非法取证。
（2）保障律师调查取证的权利。
律师介入后，在可以在任何阶段随时向办案机关调取跟证明非法取证有关的所有证据，办案机关工作人员应当配合，否则应该承担相应的法律责任，同时对其作出公务员法规定的内部处分。
（3）规定所有案件的讯问过程都必须全程录音录像，同时犯罪嫌疑人休息的场所24小时录音录像，犯罪嫌疑人离开或回到该场所都需要在确保光线明亮的情况下对着摄像头留下痕迹。
（4）明确规定犯罪嫌疑人的沉默权。
犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务，但有保持沉默的权利。而证明犯罪嫌疑人有罪的责任在侦查机关和检察机关身上。因此，应该保障犯罪嫌疑人的沉默权，才能最大限度的保护犯罪嫌疑人的人权。
（5）明确规定必须保证犯罪嫌疑人每天8小时的睡眠时间，而且一般在夜间，否则犯罪嫌疑人作出的所有口供和辨认笔录等证据均为非法证据。
四、目前的司法现状跟疲软的规定相结合，导致非法证据难排除。
我在检察系统和律师行业从事法律工作七年，对目前的司法现状有一些直观的感受。比起上个世纪七八十年代，中国司法人员的司法理念和对人权的敬畏，有了看得见的进步，司法环境有了看得见的改变。然而，跟我们法律人期望的目标相比，依然有一些差距。
1、对工作绩效的追求导致对非法取证的放任。
司法机关目前的绩效考核机制是追求立案率、侦破率、有罪判决率，司法系统内部依然是行政主导，而司法人员个人的升迁和仕途也与此有关。因此，司法人员可能有意无意地采用非法方法取证，这样能更快破案，实现自身工作利益。
2、部分司法人员的理念存在偏差。
一些司法人员认为，犯罪分子犯了罪，因此他是恶人，恶人居然不老实交代犯罪事实，甚至狡辩，更加可恶，因此，从心底里忽略了犯罪嫌疑人依然有最基本的人权，也忽略了在法院作出有罪判处前，犯罪嫌疑人依然是无罪的人，更忽略了如果非法取证盛行，也许某一天我们自己、我们的亲人、我们的后代也可能会遭遇刑讯逼供。甚至有时司法人员是基于强烈的正义感而去进行非法取证，认为自己在惩罚罪犯。
实际上，我们没有在刑罚之外额外惩罚犯罪嫌疑人的特权。根据贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，哪怕犯罪嫌疑人真的实施了犯罪行为，甚至罪大恶极，司法人员也不能对其刑讯逼供。因为我们不能以一种形式的恶去对抗另一种形式的恶，我们不能以犯刑讯逼供罪的方式去办理案件，从而完成手头的工作。如果是这样，我们跟犯罪分子有何区别呢？
3、有罪思维的影响，导致非法证据难排除。
在部分案件中，即使司法人员明知可能存在非法取证，依然麻木或者无视的态度去处理。因为在他们看来，进行司法程序的犯罪嫌疑人，十有八九是有罪的。因此，他们带着有色眼镜办理案件，内心倾向于定罪，倾向于采纳非法证据。然而，媒体不时暴露的新闻，结合我们自己的所见所闻，冤假错案真实存在，并不是每个犯罪嫌疑人都真的有罪。另外在法院作出有罪判决前，且该有罪判决没有被撤销的前提下，犯罪嫌疑人是无罪的。
4、司法机关和司法人员不独立
司法人员受本单位同事和领导意见的影响，本单位又受其他司法机关的影响；在重大案件中，案件还受政法委、纪委甚至政府主要领导意见和指示的影响。因此，司法机关和办案人员本人不是完全独立的，可能会受到案外因素的影响，导致可能出现违心审判、非法证据难排除的情况。
5、司法机关之间的内部制约关系不明显，但内部配合一般比较紧密，导致在很多情况下内部监督流于形式。
如果法官、检察官要排除非法证据，势必会影响到侦查民警和公安局的切实利益，如果法官作出无罪判决，还会影响到检察院，因此公安局和检察院会想办法影响法官的决定。因此，公检法机关的领导之间会有一些内部的沟通，三机关之间会进行博弈。如果法官、检察官顶不住压力，选择妥协，那么非法证据将难以排除。如果法官、检察院顶得住压力，那么也要承担得罪人的后果。
根据以上的司法现状，结合该非法证据排除规定中的部分疲软的不彻底的相关条款，排除非法取证不容乐观。如果非法证据排除规定中明确规定“非法取证获得的证据一律排除”、“没有同步录音录像的讯问笔录一律排除”等，那么法官还可以“有明确和硬性规定”为由堂而皇之地去抵抗办案民警和检察官的干扰。痛心的是，非法证据排除规定不但没有这样规定，还为非法证据合法化打开了部分口子。
综上所述析，我们可以清晰地看到排除非法证据任重而道远。它不只是犯罪嫌疑人和被告人的事，也不只是律师和司法人员的事，它关乎到我们每个人和我们的子孙后代。在刑事案件多发的社会背景下，我们每个人都有可能作为证人、被害人或者犯罪嫌疑人去接受司法机关的询问或讯问。如果刑讯逼供盛行，我们或我们身边的人终究自食其果。作为法律工作者，我期待着司法系统的每一点进步、法律规定的每一点完善。
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