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真实案例告诉你,销售少量港药/进口药且未致伤害,不认为是犯罪

办案律师/作者: 胡丹 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-02-19

胡丹:经济犯罪辩护律师

“亲,啥时候去香港?帮我带点港药回来呗,给你加钱。”

“老公,明天记得去一德路的港货超市买点保济丸哟。”

“我们家楼下新开了一家夫妻档小超市,零星卖一点港药,晚上去看看?”

……

许多广东人对港药的认可度极高甚至是痴迷,毕竟港药效果杠杠滴,当然与广东得天独厚的地理位置和港式文化的耳濡目染有关。广东毗邻港澳,一衣带水,广东人民历来都有使用“港药”等境外药品的传统,消费者对港药的疗效、药性及用法用量都具有较高的辨识度和认知度。所以,我身边都经常充斥着各种港药代购信息。

可是,有一天,当楼下的两公婆突然被公安机关带走了,据说是因为“卖假药”,纳尼?!我买了这么久的港药居然是“假的”??!

首先明确一点,我国对于进口药实行审批、检验制度。

根据我国《药品管理法》相关规定,“药品进口,须经国务院药品监督管理部门组织审查,经审查确认符合质量标准、安全有效的,方可批准进口,并发给进口药品注册证书。”也就是说,可以在国内合法销售的进口药/境外药,必要要取得“进口药品注册证书”或“医药产品注册证书”。对于进口分包装的药品还应当执行进口药品注册标准。

对于批准进口的药品,我们在药品外包装上会看到“进口药品注册证号”,格式是H(Z、S)+4位年号+4位顺序号;港澳台药品是“医药产品注册证号”,格式是H(Z、S)C+4位年号+4位顺序号。

而对于没有履行上述手续的进口药(即使你是在国外或香港的正规药店买到的),我国法律又是如何规定的呢?

我国《药品管理法》规定,有下列情形之一的,为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

这个好理解,明明不是这个药你偏偏要仿冒,那还不假么?简直假上天了。

我们接着看。

有下列情形之一的药品,按假药论处:

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

(三)变质的;

(四)被污染的;

(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

也就是说,对于进口药,如果没有得到国家药品监督管理部门的批准,或者没有经过检验,统统以“假药”论处。

这可跟咱们普通老百姓所理解的“假药”不一样啊。有人会叫委屈了,人民币毛爷爷大家都很喜欢,可是谁都不喜欢假的毛爷爷,如果不小心收到假币恨不得一把撕碎了,这里的假币我们好理解,因为人民币只有央行才有发行资格,其他机构和个人都没有。而美元呢?美元不是央行发行的,也不能说人家真美元是假币啊。

这可不能类比。药品关乎民生和健康大计,不同的群体针对同一种药会产生不同的耐药性和反应,在国外它是“真药”,但不一定适合我们所有人,因此,国家管控进口药的审批和检验有其必然性。

所以,兜兜转转说了这么多,敢情买/卖了这么久的“假药”还不自知,非要等到警察蜀黍来敲门?

的确,警察蜀黍敲过不少进口药贩子的门。好多人也因此住进了世界上最拥挤的群租房——看守所。但是,这里有个但是,不是所有销售港药/进口药的行为都构成犯罪。敲黑板,重要的事情再说一遍:不是所有销售港药/进口药的行为都构成犯罪

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“药品刑事案件解释”)第十一条第2款规定:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

这个司法解释是在2014年颁布的,彼时《我不是药神》里的主人公的原型陆勇案炒得火热。法律是调整社会关系的产物,所以法律一定具有滞后性。新的经济形态产生、新的社会矛盾出现、新的社会现象冒头,相对应的法律才会出台。而这部司法解释的出台,增加了销售假药罪的出罪规定,在假药领域,这,是一次重大进步与突破。

随后,有些地方出现了零星的“无罪判决”。典型如2016年深圳市中级人民法院判决的(2015)深中法刑二终字第423号生产、销售假药案、2016年福建的(2016)闽0123刑初78号生产、销售假药案等等。

我们来看(2015)深中法刑二终字第423号生产、销售假药案刑事判决书的说理部分。

1.首先,肯定了2014年12月1日施行的《药品刑事案件解释》增加了出罪的相关规定,亦即,依照现行最新的有效司法解释,如果只是销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,相关的销售行为只具有一般的违法属性,但不将其评价为刑事犯罪行为。

2.其次,解释了“假药”在法律上的范畴有哪些,最终落脚到本案涉案药品与《药品刑事案件解释》第十一条第二款规定所设定的前提条件之一——销售未经批准进口的国外、境外药品——相符合,上述司法解释的条款内容可适用于本案相关事项的评判。

3.再者,结合广东省《关于办理销售假药刑事案件适用法律有关问题的座谈会纪要》解释了“少量”的具体标准,然后回归到本案的数额,得出如下结论:本案当事人销售假药的非法经营数额及违法所得数额均与《纪要》所规定的入罪标准不相符合。

4.然后,结合证人证言、被告人供述等言词证据,尚不能认定本案当事人长期销售涉案的国外、境外药品。此外,本案也没有任何证据可以证明当事人的行为造成他人伤害后果或者延误诊治及产生恶劣的社会影响,亦无证据证明三当事人曾因销售假药被刑事处罚或被给予二次以上的行政处罚。因此,依据《纪要》第2条的文意表述分析,应该认定三名当事人销售假药违法行为的情节显著轻微、危害不大。

5.最后,得出最终的结论:先肯定三位当事人实施销售国外、境外药品的行为,且因所销售的国外、境外药品系未经批准进口的药品,因而涉案药品应按假药论处。但,因三位当事人只是少量销售国外、境外药品,且没有证据证明其销售行为造成他人伤害后果或者延误诊治,因而其销售假药行为危害不大,尚不具有严重的社会危害性,其违法情节亦属显著轻微。故,依法不应认定三位当事人销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为是犯罪行为。

应当说,这份判决书的说理部分观点明确、逻辑清晰、层层递进,对于销售少量进口药的出罪情形解释得非常明了,是一份非常优秀的裁判文书。并且,在无罪判决率如此低的当下,法官二审改判无罪,我相信也是顶了不小的压力,虽然本案在法律上没有无罪判决的障碍,但实务中的障碍可不是三言两语可以道清。

前面说了一个乐观的情况,就是《药品刑事案件解释》出台以后,少部分地方零星出现了无罪判决,但这个比例仍然是比较低的,当然,还有相当比例的案件是通过不起诉来消化的。然而,不得不说的是,在司法解释已经规定得相对清楚的情况下,由于“少量”这个标准的模糊性、各地执法的差异以及不同的司法人员对于法律法规理解的不同等综合原因,仍然有一些“少量港药带货者”没有幸免于牢狱之灾。从律师的角度来看,我觉得是不应当发生的,而这些,我认为也是一名有良知的刑辩律师应当努力的方向之一。

 


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胡丹
胡丹经济犯罪辩护律师
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