经济犯罪有效辩护经验总结之二
——对违法发放贷款罪进行有效辩护的经验总结
贾慧平律师
按语：本篇内容是关于如何对违法发放贷款罪进行有效辩护的文章，系经济犯罪有效辩护经验总结的第二篇。本罪的实施人员为银行及其他金融机构、银行及其他金融机构的工作人员，故本文对于银行、其他金融机构及其工作人员具有一定的针对性与实用性。
一、违法发放贷款罪概述
（一）违法发放贷款罪的概述
违法发放贷款罪是规定在中国刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪中的第286条。本罪是2006年刑法第六修正案所增加的新罪名，在这之前属于滥用职权罪、玩忽职守罪的刑事追诉范畴。
顾名思义，违法发放贷款罪，违法是本罪成立的前提条件。违法发放贷款罪属于行政犯，构成违法发放贷款罪，一般须违反《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等等法律或行政法规中有关信贷管理的规定。如果行为人的行为没有违反以上法律法规，行为人的行为当然不构成违法发放贷款罪。
本罪系单位犯罪，银行、其他金融机构及其工作人员均可构成本罪。
以结果论，违法发放贷款罪与骗取贷款罪或贷款诈骗罪一般系共生的犯罪关系，在骗取贷款罪或贷款诈骗罪中一般存在贷款方的失职，可以讲，没有贷款方的失职，就不会发生骗取贷款罪与贷款诈骗罪，当然是否追究贷款方的违法发放贷款罪之刑事责任，在具体司法实践中需要具体分析。
辩护律师在为违法发放贷款罪被告人辩护之时，应当注意贷款方是否完全依照《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等关于贷款的法律法规进行贷款审核，是否有失职的情况存在。
违法发放贷款罪一般是与贷款人的骗取贷款罪、贷款诈骗罪并案处理。司法实践中，如果对于违法发放贷款罪的刑事追诉不与骗取贷款罪、贷款诈骗罪并案处理，会导致案件事实不容易被查明，且造成司法资源浪费，当然并案处理具有一定的合理性。然而，行贿罪与受贿罪等对合犯的分案处理却一般会给案件的公正审理造成一定的消极影响。
（二）刑辩律师对本罪的解读
根据刑法第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”
由此规定可见，本罪的主体属于特殊主体，为中国银行、其他金融机构及其工作人员。对于行为人属于个人的自由刑处罚，量刑幅度最高为有期徒刑十五年，此外，尚应并判一定数额的罚金刑。
本罪的行为一般表现为银行或其他金融机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、受贿等。
本罪的主观方面存在争议。有人主张，本罪的主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人实施的发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其滥用职权，更是故意而为，但违法发放贷款罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而违法发放贷款罪仍属于过失犯罪。
本人认为，本罪不属于过失犯罪，属于故意犯罪。行为人对于发放贷款本身具有审慎的义务，行为人非一般主体，亦即单位对于其从事发放贷款进行过基础的上岗培训，其本人清楚明了发放贷款应遵循的程序亦即基本的法律法规和规则。在此情况之下。其本人明知向借款人发放贷款不合法的情况下继续发放贷款，由此看来，行为人的主观故意是不存在争议的。
（三）本人在办理相关的违法发放贷款罪案件的过程中，认为以下问题应当注意：
第一、司法机关在追究违法发放贷款贷罪的刑事责任后，由违法发放贷款行为形成的民事贷款合同是否有效？
本人认为，此问题系贷款法律行为之民刑交叉问题。
银行、其他金融机构及其工作人员向借款人员或单位违法发放贷款之时，即会形成贷款合同。对违法发放贷款罪的行为人追究刑事责任的同时，违法发放贷款所形成的贷款合同应当被认定为有效还是无效？在司法实践中各地法院的做法不一。
笔者本人认为，司法机关不应在追究违法发放贷款罪的行为人的刑事责任后认定该贷款合同无效并免除借款人的还款责任。贷款合同的有效无效应根据《合同法》第五十二条的规定为依据，即必须违反强制性效力的规定才会导致合同无效。随违法发放贷款行为所产生的贷款合同，其签订并未违反强制性效力的法律规定，那种以借款人以合法形式掩盖非法目的的观点来否定双方所达成的借款合同的效力并不具有很强的说服力。
第二、违法发放贷款罪的行为人在违法发放贷款的过程中收受贷款人的贿赂，且收受贿赂数额达到刑事追诉的标准，此情况下对行为人应数罪并罚还是仅仅追究违法发放贷款罪的刑事责任抑或是追究受贿罪的刑事责任？
笔者本人认为，在违法发放贷款的过程中，如果行为人收受借款人的贿赂，其收受的贿赂数额达到刑事追诉的标准，应当数罪并罚。受贿行为与违法发放贷款的行为系不同的两个行为。收受贿赂并不一定是违法发放贷款的牵连行为。违法发放贷款的行为与收受贿赂的行为不存在想象竞合犯的问题。行为人收受贿赂具备完整的犯罪构成要件，与行为人违法发放贷款罪的犯罪构成要件不具有同一性。
第三、违法发放贷款罪的成立是否以骗取贷款罪或贷款诈骗罪的成立为前提？
违法发放贷款罪的成立应当以骗取贷款罪或贷款诈骗罪的成立为前提，亦即在骗取贷款罪或贷款诈骗罪中一定存在违法发放贷款的行为，违法发放贷款罪系“拨出萝卜带出泥”。
在目前互联网时代，银行及其他金融机构作为资本市场的高风险单位，其对贷款管理所设置的程序非常严密，贷款审查的程序已基本保证贷款诈骗或骗取贷款的行为无法得逞，然而，现实生活中却存在着太多的违法发放贷款行为，无疑是银行或其他金融机构的工作人员的责任意识不到位导致。
二、相关案例有效辩护的经验总结
山西高某某违法发放贷款罪案之分析
（一）案件简介
山西某某县人民检察院起诉书指控：被告人高某某系某某信用社主任。2008年开始，被告人高某某违规给燕某某以燕某等五人的名字在其担任主任的某某信用社贷款27万元，2008年12月到期后，燕某某无力偿还，燕某某和被告人高某某协商，由高某某代替燕某某偿还27万贷款。2009年1月，被告人燕某某为归还高某某代替其还贷的27万元，将其本人及其妹夫、母亲的身份证提供给被告人高某某，申请三人名下各贷款9万元。被告人高某某利用职务便利，在燕某某的妹夫、母亲未到场且未就贷款用途、偿还能力等进行调查的情况下，违反《商业银行法》、《合同法》等法律法规，在贷款资料信贷员及批准人处签字放款，由被告人燕某某归还了2008年12月高某某替其偿还的贷款27万元，而燕某某、其妹夫、母亲名下三笔共计27万元到期后，燕某某不仅不归还贷款本息，而且拒不承认此款系其所贷，至今长达8年之久，本息分文未还。检察院指控被告人高某某的行为构成违法发放贷款罪，燕某某的行为构成贷款诈骗罪。公安机关对被告人燕某某以贷款诈骗罪刑事拘留后，被告人燕某某家属偿还某某信用社本金27万元利息30万元。
（二）对该案的有效辩护经验总结
第一、本案的关键证据缺失。
司法认定本案成立，必须是被告人高某某在向被告人燕某某放款之时违反了相关的法律规定，如起诉书所指控事实——名义上的借款人（被告人燕某某的妹夫、母亲）未到场、在贷款资料信贷员及批准人处无权限签字等。经过本辩护人的审查，公诉方证据存在不确实充分的情况，作为辩护律师的本人向法庭指出了以上事实不清证据不足的情况。
第二、本案中被告人高某某向被告人燕某某违法发放的贷款并不存在抵押与担保，其诉讼时效，根据新修改的民事诉讼法规定，应当为三年。在长达8年的时间里，某某信用社没有以债权人的身份向法院起诉，也没有与被告人燕某某签订还款协议，也没有向燕某某主张权利，其民事权利一直沉睡。
从另一个角度来讲，根据刑法第87条的规定，违法发放贷款罪的刑事追诉期限为15年，显然被告人高某某的刑事追诉时效期间未过。在本案中，虽然民事诉讼时效与刑事追诉期限存在种种问题，但以刑事追诉期限进行辩护点并非本案的有效辩护。
第三、由本罪的犯罪构成要件来看，本罪既可以以行为论罪，亦可以以结果论罪。以行为论罪，即是该罪的构成须行为人违法发放贷款100万元以上；以结果论罪，即是该罪的构成须是行为人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上。被告人高某某的行为是否构成违法发放贷款罪，关键在于其向被告人燕某某违法发放贷款的行为给被告人高某某所在的某某信用社造成的损失数额确定。
由本案全部证据可见，本案案发系某某信用社主任换届之时，上级部门审计该信用社的信贷资料所发现，并非该信用社向法院提起民事诉讼主张权利所引发。对于此种情况，某某信用社的直接经济损失如何确定？
由检察院的起诉书可见，确定被告人高某某违法发放贷款，造成直接经济损失数额20万元以上的事实是被告人燕某某拒不履行贷款合同的行为。在公安机关对被告人燕某某以贷款诈骗罪刑事拘留后，被告人燕某某的家属向某某信用社偿还了本金及利息。此行为可以视为被告人高某某的违法发放贷款的行为未给信用社造成直接经济损失。
