取保候审：分享一起跨境电商涉假冒注册商标罪的办案心得

取保候审：分享一起跨境电商涉假冒注册商标罪的办案心得

前一段时间，我们办理了一起假冒注册商标罪案件，该案存在一个很值得关注的问题，即对商标权人已注册，但未实际生产商品实物的，行为人生产销售该项商品，是否构成假冒注册商标罪？该案涉案金额甚大，公安机关认为销售金额近千余万，我们以无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为不宜入罪为由，多次与检察人员沟通，最终说服办案人员不予批捕。现将核心观点作些分享，盼望对同类案件的处理提供些帮助。

陈某某在亚马逊经营跨境电商业务，向美国销售带有奔驰、大众、奥迪、宝马等车企图形商标的钥匙扣及钥匙套，但上述车企在我国所注册的图形商标中并未包含第六类（金属制品中的钥匙扣）以及第十八类（皮革和人造皮革中的钥匙套）。换言之，陈某某所销售的钥匙扣及钥匙包并未落入上述车企注册商标的核定保护范围。此外，上述车企并未生产销售钥匙扣与钥匙套，即市场上无所谓的正品钥匙扣与钥匙套。因此，陈某某并非“未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用同一个商标”，其行为并不符合假冒注册商标的犯罪构成。从另外一个角度来看，本案不应动用刑事手段对陈某某之涉案行为规制，其应定性为不正当竞争，系民事领域之商标侵权行为。

陈某某之涉案行为属于民事商标侵权，不应纳入刑事范畴。陈某某在亚马逊出口的钥匙扣及钥匙套并未落入涉案车企注册图形商标的核定保护范围，且涉案车企根本未生产销售钥匙扣、钥匙套等产品，故本案不存在所谓的正品与赝品。陈某某出售带有涉案车企图形商标的钥匙扣及钥匙套并不会侵占涉案车企的市场份额，并不会导致公众混淆，而陈某某等人出售带有知名车企商标标识的钥匙扣等仅是对涉案企业注册商标的“淡化”，属于《商标法》理论中的“商标淡化”行为，而非“商标混淆”行为，故本案应定性我民事领域的不正当竞争之商标侵权，注册商标权利人可单独向法院提起民事诉讼，而本案不应动用刑事手段对陈某某等人科以刑罚。

我国《刑法》规定，假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。由此，只有当嫌疑人所生产销售的产品落入注册商标的核定使用范围内，才有可能成立此罪。假定要认定陈某某等人构成假冒注册商标罪，本案必须同时满足两个要求。一是涉案车企在中国所注册的图形商标的核定使用范围包括钥匙扣与钥匙套。二是涉案企业在现实中已经生产并销售了带有注册图形商标的钥匙扣与钥匙套。但本案的真实情况恰好并非如此。

钥匙扣属于《区分表》中的第六类（0609），钥匙套属于《区分表》中的第18类（1802）。据我们在“中国商标网”的查询结果，梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）系德国戴姆勒汽车公司的汽车产品，其注册的图形商标中的核定保护范围并未包括0609钥匙扣，也未包括1802钥匙套，既然钥匙扣与钥匙套并未落入梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）所注册商标的保护范围，那么陈某某生产销售带有宝马梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）的标志的钥匙扣、钥匙套即达不到假冒注册商标罪的入罪要求。更进一步地说，梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）并没有生产钥匙扣，即市场上根本就没有所谓的正品梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）钥匙扣可言。陈某某生产销售梅赛德斯-奔驰（Mercedes-Benz）自然是不可能对正品产生混淆，也未损害销售者的利益。

宝马（BMW），中文全称为巴伐利亚发动机制造厂股份有限公司，在我国所注册的图形商标中的核定保护范围也未包括第六类0609钥匙扣及第十八类1802钥匙套。奥迪汽车公司在我国注册的图形商标中，所核定的保护范围并未包括钥匙扣（0609）与钥匙套（1802）。在与涉案诸多车企相关的图形商标中，仅宝马股份公司注册的图形商标包含了第六类金属制品0602钥匙扣。

在此，有两个问题需要理清。一是宝马股份公司注册的图形商标，与巴伐利亚发动机制造厂股份有限公司（BMW）的注册商标能否认定为同一商标。显然，上述两个图形商标从颜色及结构来看，均存在显著差别，故不应认定为同一商标，而陈某某所贴牌的钥匙扣、钥匙套所使用的商标是，而非，因此陈某某销售带有图形的钥匙扣与钥匙套并未侵犯宝马股份有限公司的注册图形商标。

二是即使宝马股份公司与大众汽车股份公司的注册商标所核定的使用保护范围包括了第六类，但基于上述公司并未实际生产钥匙扣及钥匙套，陈某某贴牌销售带有商标标识的钥匙扣及钥匙套，能否被认定为假冒注册商标行为。

针对第二个问题，涉及到无实际被假冒对象的生产销售假冒注册商标商品行为能否被认定构成假冒注册商标罪，我国的理论界早有探讨。在司法实践中，亦早有无罪判决的实证案例。例如薛某销售格力浴霸涉嫌商标犯罪一案，公诉机关认为薛某明知邱某生产的“格力”浴霸为假冒注册商标的商品的情况下，仍然从邱某处购买大量的“格力”浴霸对外出售，销售金额达250万元，后薛某与邱某均被抓获。法院经过审查后认为，注册商标“格力”所核定范围的确包括浴霸，但珠海格力集团公司从未生产过任何的浴霸产品。由于只有商标权利人生产或许可他人使用商标生产了商品，才能与其他人所生产的商品进行比较，从而判断其是否为同一种商品上使用了同一商标，因格力集团公司未生产浴霸，故不存在同一种商品的认定。因此，邱某的生产“格力”浴霸不能认定为假冒注册商标的行为，薛某销售邱某贴牌的“格力”浴霸也不能被认定构成销售假冒注册商标的商品罪，最终邱某及薛某均被法院判处无罪释放。

再例“梅兰日兰”插座案，陈某因生产、销售“梅兰日兰”插座被查获，办案人员在其店铺和库房内共查获地插4110个。经鉴定，价值人民币约84万元。经审查，“梅兰日兰”的商标权利人为施耐德电气投资有限公司。尽管施耐德公司注册“梅兰日兰”文字商标的核定范围包括插座，但该公司却从未生产过插座。此案，基于施耐德公司事实上没有生产“梅兰日兰”商标的插座，即被假冒的商品不存在。因此，陈某销售“梅兰日兰”商标插座的行为不符合假冒注册商标罪的客观要件。至于陈某违法使用“梅兰日兰”的注册商标，侵犯了施耐德公司的商标权，对此施耐德公司可以提起商标侵权之诉，或申请工商部门对陈某作出处理，但不应将陈某入罪。

因此，我们认为陈某某之涉案行为类似于部分工厂生产带有华为商标标识的手机保护套，但基于华为公司也未生产销售手机保护套，故我们不能说行为人之涉案行为系假冒华为公司的注册商标，行为人构成假冒注册商标罪。换个角度来看，行为人在保护套上使用了华为的图形商标，容易让消费者误以为该手机保护套是华为公司生产的，让其生产销售的手机保护套与华为公司产生关联，此行为应被认定为不正当竞争行为，属于商标法中的“商标淡化”，行为人之涉案行为应归入民事领域的“商标侵权”范畴。

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