【东方刑辩-之江论坛·第27期】黄坚明律师：《两起“不捕”案例谈毒品案件主观明知的认定》

【东方刑辩-之江论坛·第27期】

黄坚明律师：《两起“不捕”案例谈毒品案件主观明知的认定》

【主题】两起“不捕”案例谈毒品案件主观明知的认定

【时间】9月19日（周六）晚上8：00—9：00

【地点】东方刑辩-之江论坛

【方式】语音直播

【主讲人】黄坚明 律师

【主持人】胡东迁 律师

【点评嘉宾】王晓辉 律师 龙元富 律师 蓝清 律师（按姓氏笔画排列）

【主讲人简介】黄坚明律师，广东广强律师事务所合伙人，业务指导委员会副主任暨重大诉讼仲裁部副主任律师、金牙大状律师网核心律师。黄律师擅长毒品犯罪、走私犯罪、经济犯罪等重大刑事案件的辩护，所承办刑事案件大都取得无罪释放、取保释放、不起诉、免于处罚、缓刑、轻判等成功辩护效果。黄律师刑事方面著述计60多万字，专业水平及办案效果获得当事人、媒体、学界的一致好评。

【主持人简介】胡东迁律师，浙江腾智律师事务所主任，浙江省律协刑委会副主任，杭州市律协刑诉委主任，浙江工业大学法学院客座教授，曾获“杭州市十大优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”等荣誉称号。胡东迁律师自1995年执业以来，共办理各类刑事案件近千件，具有丰富的执业经验，尤其擅长办理重大、疑难、复杂案件，先后承办了原省高院立案庭副庭长潘某某故意杀人案，原湖州市市委书记、人大主任徐某某受贿案，原浙江省质量技术监督局局长、浙江省环保局局长戴某某受贿、滥用职权案，温州菜篮子集团董事长应某某贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿（涉案金额超4.2亿元）案、温州市纪委纪检室副主任程某某故意伤害（致死双规对象於某某）案等一批在省内乃至全国有重大影响的刑事大案、要案。

【点评嘉宾】王晓辉律师, 刑法学硕士，浙江金道律师事务所高级合伙人,管理委员会委员兼刑事部主任，杭州市律师协会刑法专业委员会主任，浙江省律师协会刑事业务委员会委员。执业以来，专门从事刑辩业务，办理过卜某等涉嫌挪用公款宣告无罪案，浙江省监狱管理局原局长田某、浙江省道路运输管理局原局长张某某受贿案，浙江省教育厅高科处原处长边某涉嫌贪污得以按挪用公款判处缓刑，美国某知名公司副总裁涉嫌行贿撤回起诉案；高某某涉嫌挪用资金、妨害作证上诉案二审对挪用资金罪免于刑事处罚，浙江某羽毛公司、美国某快递公司走私案，等共400余件。曾获得浙江省律协刑委会“优秀资深委员”，杭州市司法行政系统“青年岗位能手”，杭州市法学会“优秀法律工作者”，杭州市未保委、杭州市综治委“保护明天行动”先进个人等荣誉。

【点评嘉宾】龙元富律师，广东国悦律师事务所律师。以刑事辩护为主业的专业律师、法律风险管理专家；东莞广播电台、电视台法律节目、时事评论节目评点嘉宾；曾任或现任广东外语外贸大学、广东科技学院、东莞理工学院等多所大学的特聘教授；所有主干法律课程至少讲授了两遍以上。龙元富律师从事法律教学与司法实践二十多年，学识渊博，专业功底扎实，实战经验丰富，形成了独树一帜的激情四射而又灵感频频闪现、极富魅力和震撼力的个性化庭审与办案风格。龙元富律师及其统领的律师团队办理各类法律事务千余件，其中不少大/要案经广东电视台、南方电视台、《信息时报》、《新快报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《东方日报》、《南方都市报》等海内外众多权威媒体进行报道，在海内外业已产生一定影响。

【点评嘉宾】蓝清律师，浙江靖霖律师事务所副主任，1999年开始在公安机关工作，供职于刑警大队、经侦大队、预审中队，办理、参与办理各类刑事案件千余起。后转岗从事专职律师工作，专门从事刑事辩护工作，办理大量的刑事案件。理论功底深厚，办案经验丰富。现为杭州市律师协会刑诉法专业委员会副秘书长。曾办理湖州金某某涉嫌故意伤害被成功取保案；海宁余某某非法买卖枪支、弹药案；杭州某医院某主心负责人涉嫌非国家工作人员受贿被成功取保案；萧山11.15地铁重大责任事故上诉案；杭州陈某某妨害作证无罪释放案；丽水李某某交通肇事不起诉案；杭州李某某组织卖淫从轻处刑案等一系列取得良好辩护效果和社会效果的案件。

讲座文字稿

今天，我分享的主题是：从两起“不捕”案例谈毒品案件主观明知的认定。正式切入主题之前，我先介绍一下为什么要讲这个题目，以及这个案件怎么来的，这也涉及律师业务最核心的案源问题。

题目中的第一个关键词是“两起”，目前我和梁栩境律师办成的不捕案件确实是只有“两起”，什么时候办成第三起，只能下回分解。明天我就要去某地政法委汇报案情，是政法委领导看了我们写给他的情况反映函后主动约谈我们的，不排除再办成无罪案件的可能。

题目中第二个关键词是“不捕”，就是这两起案件我们的当事人李某某、吴某某都获释放了，这是事实，也是今天我在这里和大家分享这两个案件的原因所在。根据我们所了解的在案事实和证据，这两个案件最后获“无罪”结果的可能性很大。这里的无罪结果，不一定是无罪的判决，也可能是检察院作出不起诉的决定，取保候审期满后不了了之的情况。

题目中的第三个关键词是“毒品案件”，上述两个案件确实都是毒品犯罪案件，第一起涉嫌的罪名是贩卖毒品罪，第二起涉嫌的罪名是走私毒品罪。

我要讲的第四个关键词题目中没有，这里先强调一下，就是毒品的种类及数量问题。第一起案件涉案的毒品种类是冰毒，即甲基苯丙胺，重量是206千克，腾讯网、大粤网对此均有过专题报道。第二起案件涉案的毒品是芬太尼，被媒体报道为“国内首例芬太尼毒品走私案”【芬太尼是2013年被列为麻醉药品的，详见麻醉药品品种目录（2013年版）】，涉案毒品数量是46.866千克，在2015年“6.26国际禁毒日”当天中央电视台对此案有报道，媒体还报道涉案毒品相当于“海洛因1.87吨”。事实上，媒体对此案的报道可谓铺天盖地，远远超过后来案发的哥伦比亚模特案。

第五个关键词（题目中有）是主观明知认定问题，上述两起案件的当事人为何能获释放，最核心的理由还是涉案的李某某、吴某某主观上确实是不知情的，确实系被蒙骗的。

第六个关键词是“律师”，我们都不是这两起案件的第一任律师。在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，当事人委托我们之前已经聘请过一名律师，受托律师也会见过李某某。我们不清楚是因为律师的原因，还是当事人或其家属的原因，总之他们家属不相信原来的律师，也没有向我们介绍过多的案情，然后是其家属通过朋友的朋友的朋友，找到我们，他们也是通过我们金牙大状律师网了解我们之后，才过来和我们面谈的。见面后，李某某家属和我们谈了一个小时左右就决定委托我们办理这个案件。显然，律师的口碑很重要，这也直接涉及律师案源问题。

第二起案件是吴某某涉嫌走私毒品罪一案，我们是当事人吴某某的第三任律师。这两起案件都是我和梁栩境律师一起办理的。吴某某第一任律师是顾问性质的律师，海关发现他们的货柜、集装箱里面的货物有违禁品后，通知吴某某去海关协助调查，吴某某就咨询其律师，律师给其两个建议：一是不用去，结果也不严重，去了反而证明自己有问题（若换个案件，案情相似，且当事人确实有问题的话，律师不建议其主动投案的话，有可能涉及人头不保的问题。）；二是建议吴某某及其朋友，深夜去办公室里面把一些生意往来的电脑资料删除，且不是拿走硬盘、销毁硬盘式的处理。办过刑案的律师都知道，普通的删除电脑文档，办案机关是可以恢复的；但这不是关键，关键的是上述被删除的资料跟本案本来就没有什么关系，这明显是“此地无银三百两”，甚至会产生“吴某某本来跟此案没有关联性的，却因此被办案机关认定其和本案有关联”的不利后果。最后结果是吴某某被刑拘了，这个律师也就出局了。接着是第二任律师介入本案，据我了解到的信息，该律师共做了四件事：一是会见吴某某。或许是由于办案阅历不足、案件涉及死刑等因素，该律师在会见中极端不淡定，表现出来就是会见中脚不断地发抖，吴某某自然也发现了此细节，并在我第一次会见时向我反映此情况；二是为当事人撰写了一份申请取保候审的申请书，就写了一页纸，核心观点是“事前不知情、事中没有参与、取保没有社会危险性”，且只列观点，没有论证和分析，当然仅仅一页纸也很难展开有效的分析和论证。洽谈案件时，我们就跟吴某某家属说：废纸一张，刚毕业本科生都可以写得出来的东西；三是带着吴某某家属到海关所在的广州市黄埔区人民检察院，其意图应是和检察院交涉案件，或了解案情，结果发现这个案件根本就不归该检察院管辖，闹出了笑话；四是据海关缉私局负责此案的经办警官宋警官介绍，吴某某的律师曾通过其他渠道向经办警官传话，意图想交钱销案。总之，第二任律师做了四件事，吴某某家属认为其没有做对、做好任何一件事，最后也就被当事人及其家属否决了，这是我们介入此案的背景。

第七个关键词是“案源”问题，即这个案件怎么来的。第一个因素是香港律师公会的推介。因吴某某及其父亲均是香港籍永久性居民，因前面两位律师都不靠谱，吴某某家属本能地向香港律师公会求助，香港律师公会向他们推荐了以王思鲁律师为核心的金牙大状律师团队。第二个因素是吴某某亲属的因素，吴某某亲属是司法局的退休干部，刚开始她不了解情况，知道形势很严峻后，委托律师的事情事实是由她决定的，她也亲自到我们律所和我们面对面沟通。而吴某某的母亲，因心理承受不了其女儿涉嫌走私毒品犯罪被刑拘的事实，结果摔跤了，左手前臂骨头被摔断了，并住院治疗。第三个因素是吴某某家属登录过我们的网站，了解我们的资料，知道我们在各个渠道都标明我们是刑事律师，只做刑案，且长期做刑案，而非在一个网站标明自己做刑案的，另外一个网站就标明自己做婚姻案件的；另外，网站上有大量我们撰写的几万字的辩护词、法律意见书等原创性法律文书和专业文章，很少非刑事律师会撰写几万字的辩护词、法律意见书等材料已证明自己是专业刑事律师；第四个因素是跟我们对案件的分析、应对思路有关：当事人家属先是给我们电话咨询：我们听完其陈述后，我们的初步意见有四点：一、这个案件要么“37天内放人”，要么是死刑问题，属于“要么生要么死没有其他回旋的余地”的案件；二是这个案件由广州市人民检察院负责审查批准逮捕，现在要做的事情是马上安排会见，了解案情，撰写法律文书，“狙击批捕”；三是我们办过这样的毒品成功案例；四是我们网站上有37天黄金时间狙击批捕的文章（陈琦律师所写的《37天决定被刑事拘留者的命运》），我们还专门举办过这样的论坛活动（【金牙大状论坛】之刑拘37天“黄金时间”律师如何作为）。我们网站上均有相关的材料。当事人接完电话后，就即刻答复我们，他们马上赶到律所和我们面谈，然后就是处理签订委托合同和缴费的相关事宜，整个过程不超过两个半小时。第五个因素是：尽管当事人家属曾经和广州市内一大所刑事部负责人接触过，但最终还是觉得我们更靠谱，最后便将案件交给我们。第六个因素就是我们所主任王思鲁律师的因素。王思鲁律师名声在外，吴某某家属对我们所主任王思鲁是有所了解的，因此比较信任我们。面谈时，我也明确，如果有我拿不准的事情，我会随时向王思鲁请教，这个不存在任何障碍问题。

这里补充说明两个问题：一是海关缉私局侦查的案件，由哪个检察院负责审查批捕的问题，相信很多非刑事律师不清楚，很多没有做过走私案件的刑事律师也不一定清楚。事实上于1998年12月3日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第五条规定：“走私犯罪侦查机关在侦办走私犯罪案件过程中，需要提请批准逮捕走私犯罪嫌疑人时，应按《程序规定》制作相应的法律文书，连同有关案卷材料、证据，直接移送走私犯罪侦查机关所在地的分、州、市级人民检察院审查决定。”显然，吴某某涉嫌走私毒品罪一案，只能由广州市人民检察院负责审查批捕的。

第二个问题是：根据相关司法解释的明确规定，走私毒品罪事实上存在实行“客观归罪”的情况。不管涉案当事人是否走私毒品的主观故意，只要当事人走私的货物、物品中有毒品的，其本人又有走私其他物品的主观故意，就可以认定其犯走私毒品罪。于2006年11月14日颁布、于2006年11月16日生效的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”事实上在该司法解释颁布之前，法院就按此原则裁判相关案件了。而早在2001年就生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确：“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。……；四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十二条仍坚持原来的立法精神：“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”对此，我们认为，上述司法解释实质上是违法的，一是未公布便适用的问题（只要指2006年之前的情形），二是通过司法解释的方式侵犯了本属于全国人大及全国人大的立法权。我们办理的浙江宁波地沟油案存在同样的情况。

下面，我先谈谈律师敢不敢接毒品案件的问题，敢不敢对毒品案件做无罪辩护的问题。近年来毒品案件频发，公安机关屡屡破获特大毒品案件。这既说明我国禁毒形势日益严峻，又侧面证实办案机关打击毒品案件的力度在增强。但根据我们亲办的毒品案件及所了解的相关情况，我们认为：办案机关在“严打”毒品案件的同时，会不可避免地伤及“无辜”，且伤及无辜的现象绝非个案。针对一些被追诉人主观上确实不明知，确实系被蒙骗的毒品案件，辩护律师应以客观行为基础，对具体案件被追诉人主观上是否明知的问题展开详细论述，进而得出被追诉人确实不明知、确实被蒙骗而无罪的辩护意见。从认识论角度分析，只要被追诉人确实没有实施毒品犯罪活动的客观行为和主观故意，辩护律师理应得出其主观上不知情、被蒙骗，进而不构成犯罪的结论，这也是一名毒品案件辩护律师专业能力的体现。为了更好地论证辩护律师应如何判断被追诉人主观上是否明知的问题，文本先介绍两起我们亲自办理的特大毒品“不捕”案例。具体如下：

案例一：2015年3月23日前后，同案犯罪嫌疑人陈某某以合作做童装生意为由，频频约李某某一起到工厂看货、买货，以及处理支付货款、租赁仓库暂时存放涉案童装等事宜，后于2015年3月28日借故借用李某某的小汽车。2015年3月30日晚上，厂家将陈某某所买童装送至李某某为陈某某租赁的涉案仓库里。2015年4月1日早上6点左右，陈某某打电话给李某某，说其已到涉案仓库门口，说需要仓库药匙重新“包装”涉案童装，原装童装的袋子太大、太重、衣服件数太多，不符合下家客户需求。李某某拿钥匙过来打开仓库门即离开买菜去，准备其经营的小饭店生意事宜。李某某回到涉案仓库时大约是8点30分左右，并应陈某某之请求，和其一起把二十过个用黑色塑料袋严密包装的“袋子”，放在重新“装袋”的童装中间。2015年4月1日早上9点30分左右，办案人员将正在仓库里包装“毒品”的陈某某和李某某抓获归案，当场查获冰毒毒品206千克，本案案发。后李某某于2015年5月7日晚上七点多获释放。

案例二：涉案的墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某（化名）在国内开设有贸易公司，在其本国内也经营着贸易公司，长期从事外贸生意，可以提供货物出口、进口“一条龙”服务。也因此，吴某某与伊某有外贸生意上的往来，原因是委托吴某某为其采购服装、腰带、女鞋等外贸产品的墨西哥籍客户，均指定由伊某所经营的外贸公司，为其办理货物出口手续。后来，伊某以业务繁忙为由，要求吴某某为其代租仓库。大约在2015年4月份，伊某将一批货物运输到吴某某为其租赁的仓库里，存放了约一个月左右。大约在2015年5月6号左右，伊某以其在国外旅游为名，要求吴某某将其存放在涉案仓库里的货物，连同吴某某为其客户采购的服装、鞋子等货物一起打包、上车，运输至海关码头，然后办理出口手续。2015年5月13日，涉案海关工作人员在伊某、吴某某共同承租的货柜中查获毒品46.866千克，本案遂案发。吴某某于2015年7月3日获释放。

我们将结合上述亲办案例及相关案例，从具体案件的涉案整体行为、被追诉人涉案行为整体、涉案毒品特性、涉案毒品有偿交易本质特征、被追诉人的辩解是否合理、被追诉人个人品格、案件能否排除合理怀疑等因素入手，对如何判断毒品案件被追诉人主观上是否明知的问题展开研究、分析和探讨。

一、以客观行为整体为基础判断具体毒品案件被追诉人主观上是否明知

张明楷教授认为：在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下

几点：（1）应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。（2）应当以行为的相关因素为参考进行判断。我们赞同张明楷教授的上述观点。对具体毒品犯罪案件被追诉人而言，也应以行为人实施的客观行为为基础，进行判断被追诉人主观上是否明知。张明楷教授还认为：推定必须以客观事实为根据；应允许被告人提出相反证据以推翻推定；推定方法只应在“故意”有无不清、又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。因此，毒品案件行为人被追诉人主观上是否明知，应当以涉案被追诉人实施的涉案客观行为为基础进行判断。在具体的案件中，辩护律师应从具体案件的 “客观行为网”、涉案被追诉人案发前实施的行为、案发过程中实施的行为、案发后实施的行为为基础，考虑其在具体案件中的地位和作用，进而判断其主观上是否明知。具体论述如下：

其一，从具体案件涉案“整体行为”来判断毒品案件被追诉人主观上是否明知。

在具体的毒品犯罪案件中，特别是共同犯罪的毒品犯罪活动中，我们把所有涉案行为人实施的行为比喻成一张“客观行为网”，这张“客观行为网”围绕着涉案毒品的“运动轨迹”而展开。辩护律师接受委托后，通过会见、阅卷、分析、推理等方式核实清楚被追诉人具体实施了哪些涉案行为，并将其本人实施的行为，放在案件“整体行为”中进行分析，进而判断出其主观上是否知情的结论。

在我们办理的上述两起毒品犯罪案件中，我们之所以相信、认定被追诉人是无辜的，最根本的理由是：在整个案件的“客观行为网”中，其自始至终没有直接接触过涉案毒品。案例一中的李某某，除了在涉案仓库内间接接触涉案毒品的外包装物，对涉案毒品进行“再装袋”行为外，其他涉案的筹款购买毒品的行为、运输毒品的行为、控制或持有毒品的行为、严密包装或分包毒品的行为、联系毒品下家等涉案的毒品犯罪行为，统统与其无关。简单说，在整个案件的“客观行为网”中，除了一个“行为节点”与其有关外，其他涉案行为均与其无关，使得我们有理由相信其主观上确实是不知情的。

同理，上述案例二中的吴某某，除了将夹藏涉案毒品的货物搬上运输车，以及指挥涉案的搬运工将涉案货物从车上搬下，再搬入海关码头集装箱外，其他最核心的筹款购买毒品的行为、运输毒品的行为、包装及分包毒品的行为，也均与其无关。在案件的“客观行为网”中，与其有关联的“行为节点”甚少，没有直接接触到毒品本身的“行为节点”，也使得我们有理由相信其主观上确实是不知情的。

因此，我们认为：不单是毒品犯罪案件，凡是以被追诉人主观上明知为入罪要件的刑事案件，都应以案件客观行为为基础，从案件“整体行为”入手，考察、判断被追诉人主观上是否明知的问题。

其二，从刑法明文规定的“核心行为”为依据，判断被追诉人主观上是否明知。

根据《刑法》第三百四十七条、第三百四十八条等相关法律规定，毒品犯罪活动中最核心的行为包括走私、贩卖、运输、制造、非法持有等核心行为。而被追诉人是否构成犯罪，需要考察的最核心因素就是被追诉人具体实施了哪些涉案行为，其实施的涉案行为是否属于刑法条文明文规定的犯罪行为。

在我们办理的上述两个案件中，从案件“整体行为”方面分析，我的两位当事人在客观行为方面存在如下相同之处：

其一，不存在筹款、投钱购买涉案毒品的客观事实。

其二，涉案的购买毒品的行为都不是他们实施的，涉案毒品的所有权也不是他们的。

其三，涉案毒品都不是他们运输到涉案的仓库存放的。

其四，隐匿涉案毒品的行为都不是他们实施的，他们都没有直接接触过涉案的毒品。

其五，他们均没有获取一分钱的收益，也不存在事前或事后获取高额报酬或潜在高额报酬的客观事实。

其六，涉案毒品的下家或潜在下家都不是他们联系的，甚至他们根本就不知道谁是潜在的下家。

而两案不同之处在于：

其一，李某某涉嫌犯罪毒品一案涉及款项来往问题，真正的大毒枭陈某某曾汇款二十多万元到李某某的银行账户，且李某某本身有案底，跟与陈某某一起坐过牢。而吴某某与墨西哥籍犯罪嫌疑人没有经济上的往来。

其二，吴某某涉嫌走私毒品罪一案，吴某某曾长时间控制和保管过涉案毒品。而李某某自始至终都没有实质性控制过或保管过涉案的毒品。

其三，我们认为，下述毒品案件的被追诉人，因涉嫌毒品犯罪活动而被抓归案的，辩护律师很难得出其主观上“不知情、被蒙骗”的结论。具体情形包括：一是构成毒品案件再犯的行为人，或者是有证据证明其有毒品犯罪活动“前科”的行为人；二是本身吸毒又直接接触过涉案毒品的行为人；三是实施了筹款购买毒品或毒品原料的行为人；四是参与制造毒品的行为人；四是对所持有毒品进行严密“包装”或“分包”的行为人，或者是在毒品内包装上、外包装上均提取到其指纹的行为人；五是人赃俱获，且涉案毒品内外包装上没有提取到其他第三者的指纹，仅有其本人指纹的行为人；六是在毒品交易现场被抓，人赃俱获的行为人；七是案发前、案发后有大额款项进账或在住处、身边搜获巨额现金却有无法解释其合法来源的行为人；八、案发过程中逃匿、抗拒抓捕的行为人；九是实施或参与采购原料、制造毒品、购买毒品、运输毒品、走私毒品、贩卖毒品、非法持有毒品等众多行为及行为环节的首要分子和其他主犯。当然，上述观点，仅仅是我们的初步分析，对具体毒品案件行为人主观明知的认定，只能根据个案进行具体分析。

二、基于被追诉人“涉案行为整体”判断被追诉人主观上是否明知

（一）基于被追诉人李某某涉案的行为，我们有足够的理由相信其主观上确实是不知情的。具体分析如下：

其一，从行为角度分析，在李某某被抓捕之前，包括涉案毒品进入位于从化的涉案仓库这段时间里，李某某本人从未接触过毒品，从未贩卖过毒品或吸食过毒品，从未看过或直接接触过涉案的毒品，根本就不知道涉案货物里面藏的是毒品。本案更不存在案发前李某某本人运输过及持有过毒品的客观事实。

其二，李某某涉案行为的发生，仅限于涉案仓库之内，仓库之外的涉案犯罪事实均与其无关。

再三，因李某某根本不知道涉案货物内所藏的是毒品，其仅按服装采购者陈某某的要求对涉案服装进行重新装袋，且整个装袋过程完全公开，甚至连仓库的大门都没有关上。

其四，涉案的货物及毒品一直处于陈某某实际控制之下，而李某某在整个服装交易过程中，主要是履行提供服装货源的义务，其他验货、支付货款、运输、仓储、包装、出口等核心交易环节均由陈某某自行负责。

显然，李某某对陈某某贩卖毒品的事实是完全不知情的，其本身也是被蒙骗的。

（二）对于吴某某涉嫌走私毒品罪一案，我们认为：该案有充分的事实和理由认定涉案麻醉药剂属他人所有，由他人所卖，由他人所买，由他人负责包装和运输，亦由他人负责办理报关等相关出口手续，包括后续潜在的收货人收货、付款等事宜，都与吴某某无关。具体分析如下：

其一，涉案麻醉药剂属他人所卖、他人所买的违禁药剂，与吴某某无关。

本案案发后，根据吴某某所述，涉案麻醉药剂应是墨西哥籍犯罪嫌疑人所有的违禁药剂，但墨西哥籍犯罪嫌疑人于何时何地从何人手中购买涉案麻醉药剂，吴某某则是完全不知情的。

其二，涉案麻醉药剂是经他人“包装”密封后，夹藏在衣物、鞋子、腰带等货物中一起被“运输”到由吴某某所租的位于广州市同德围的涉案仓库里，然后由墨西哥籍犯罪嫌疑人指定的其公司的工作人员，将上述货物搬到涉案运输货车车厢里。整个过程中，没有一个任何环节是与吴某某有关。

吴某某从事的是合法合规的服装、衣帽、手套等外贸商品的出口生意，实质上是代理国外客户采购国内商品，且其业务范围仅限于服装、衣帽、手套等外贸商品，从不涉及违禁品的出口生意。具体到本案，吴某某从未吸毒，从未接触过涉案的麻醉药剂，更没有参与涉案麻醉药剂的“包装”密封过程，既不知悉涉案麻醉药剂是如何夹藏在在涉案货物里，也不知悉具体是哪些涉案箱子、货物里面夹藏有涉案麻醉药剂，这完全是他人所为，与其无关。而吴某某自己经手的货物，均明确标明货主是何人，且没有任何一箱物品里面发现涉案的麻醉药剂。

其三，涉案麻醉药剂被“运输”到黄埔海关码头后，甚至是被走私出国境后，真正的收货人是谁，收货人收货后如何向出卖人支付对价的“毒资”，以及上述麻醉药剂交易的其他相关事宜，均与吴某某无关。

根据吴某某所述，委托其采购服装、衣帽、手套等外贸商品的客户，大都认识涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人，知悉其在中国有正规的外贸公司，知悉其在墨西哥国内也有外贸经营资格，可以提供海关货物通关等相关服务，并指定由墨西哥籍犯罪嫌疑人在广州所开设的外贸公司办理相关的货物通关等手续。因吴某某之前没有自己的公司，基于此才与涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人产生业务上的往来，但业务往来事宜仅限于货物通关本身，且吴某某从未从涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取任何报酬，双方之间事实上也不存在真正意义上的业务合作。

其四，本案案发后，涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人马上畏罪潜逃国外的客观事实，足以证明其应是本案真正的犯罪嫌疑人。与此同时，吴某某没有潜逃，其自始至终都认为：自己并非涉案货物的货主，对此也不知情，即便存在违法行为，因不是其本人经办的货物存在问题，本案应与其本人无关。

三、基于案件毒品本身判断被追诉人主观上是否明知

我们上面提到的“案件行为整体”、“被追诉人涉案行为整体”，目的都是为了核实案件的基本事实。核实清楚案件基本事实后，接着要做的事情就是再核实被追诉人涉案行为和涉案毒品之间的关系，两者之间是否有“交汇点”，是否有“交汇节点”，这个“节点”关系是否密切或密切程度怎样？是否涉及刑法意义上的走私、贩卖、运输、持有等核心犯罪行为，是否具有刑法意义上的“闭合性”？是否还有第三者介入？等等。被追诉人主观上是否明知，应当结合涉案毒品的“特殊性”展开进一步的论述。具体分析如下：

其一，基于毒品的所有权判断被追诉人主观上是否知情。

简单说，就是根据毒品的所有权权属，来判断被追诉人主观上是否知情。若涉案毒品所有权就属于被追诉人本人所有，其知情的可能性肯定大很多；若涉案毒品的所有权不属于被追诉人所有，其不知情的可能性肯定低很多。从表面上，是核实涉案毒品的所有权问题，实质上要核实的还是案件证据问题。毒品是毒贩子眼中的“贵金属”，很值钱。毒贩子要贩毒毒品，就涉及是否用钱购买毒品的问题，是否自己制造毒品的问题；同理，走私毒品也涉及毒品所有权的问题，涉及涉案毒品怎么就达到其手上的问题。如果没有证据证明上述事实，案件就是事实不清，证据不足，无法得出被追诉人主观上明知的结论。具体回到上述两个案件，涉案毒品都不属于被追诉人所有的，其主观上不知情的可能性就应大很多。一些资深法官在审案时，早就考虑到毒品所有权问题，事关案件被追诉人主观上是否知情的问题。在李某某涉案贩卖毒品罪一案中，我们亦明确表达涉案毒品非其所有的观点。我们在吴某某涉嫌走私毒品罪一案的法律意见书中明确写明：“该案有充分的事实和理由认定涉案麻醉药剂属他人所有，由他人所卖，由他人所买。” 

其二，基于毒品的来源判断被追诉人主观上是否知情

毒品所有权问题，归根到底是核实毒品来源问题，核实毒品来源问题，目的是为了弄清楚涉案毒品是怎样和被追诉人产生关联性的。而被追诉人是否清楚毒品来源问题，是怎么时候知道毒品来源问题，亦可证明被追诉人主观上是否知情，以及何时才知道涉案毒品存在的问题。在李某某涉案贩卖毒品罪一案，我们会见时就问题：“你是什么时候知道涉案毒品的？”前面的行为阶段也论述到：“从行为角度分析，在李某某被抓捕之前，包括涉案毒品进入位于从化的涉案仓库这段时间里，李某某本人从未接触过毒品，从未贩卖过毒品或吸食过毒品，从未看过或直接接触过涉案的毒品，根本就不知道涉案货物里面藏的是毒品。本案更不存在案发前李某本人运输过及持有过毒品的客观事实。”简单说，就是到被抓时，办案民警将毒品搜出来时，其才知道涉案物品里面夹藏毒品的事实。而在吴某某涉案走私毒品罪一案中，吴某某根本就不知道涉案物品里面夹藏有毒品，直到货物被运输到海关码头，装入了出口的集装箱，在等待出口的过程中，被海关监管人员查获有违禁品时，吴某某才知道货物有问题，但其并不知道涉案毒品的来源问题，也不清楚涉案毒品的具体种类及数量。我们问吴某某：“涉案毒品来自何处，来自何人？”吴某某本人说不清楚，直到其被抓之后，吴某某也不知道涉案毒品的具体来源。

其三，基于毒品的重量判断被追诉人主观上是否知情

案件毒品的重量问题，同样有助于判断被追诉人主观上是否明知。之所以得出这个结论，基于两点理由：一是基于我们办案的经验，重量越大，反而容易证明当事人主观上是不知情的，否则就会涉及大额款项来往的问题；但上述案件中并不存在被追诉人从中获取大额款项的事实，因此，毒品数量越大，恰好证明当事人主观上是不知情的；二是涉及当事人辩解是否成立、是否合理的问题。几十千克、几百千克的毒品，是怎么存放的，是怎么隐匿的，被追诉人是怎么接触上述毒品，当时被追诉人为什么没有产生怀疑？这个在会见的时候都要涉及到。在李某某贩卖毒品罪一案中，我们反复问这个问题，就是为何回答一个问题：其不清楚的辩解是否符合常理。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，涉案毒品怎么是怎样隐匿的，我们到现在还不清楚，原因是吴某某确实没有接触过涉案毒品，也没有怀疑过涉案物品里面夹藏有违禁品。如果不是这样，根据现有法律规定，其能否被释放出来，都是存疑的。

其四，基于毒品的种类判断被追诉人主观上是否知情

相对而言，新型毒品，社会大众了解都不多，可以推定被追诉人主观上不知情的可能性增大；刑法明文规定的毒品，社会上早已普遍流行的毒品，可以推定被追诉人主观上知情的可能性增加。但是否知情，还要结合被追诉人的教育背景、行业工作经验、社会阅历等相关因素予以判断。在本案中，李某某是小饭店老板，小学教育背景；吴某某是翻译兼采购，化工知识都非常有限，对毒品的识别能力也很有限，也是其不知情的原因之一。

其五，基于毒品的存放场所判断被追诉人主观上是否知情

毒品的存放场所，跟被追诉人主观上是否明知也有关系。表明上看，是毒品存放场所的问题，背后的实质问题是被追诉人本人是否对涉案毒品实施了隐匿行为。有意识地实施隐匿行为，可以反推被追诉人主观上是知情的；没有任何隐匿行为，可以反推被追诉人是不知情的。在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，涉案毒品刚开始是被放在车上，但这行为与李某某无关；二是被放在涉案仓库里面，这仓库是李某某替大毒枭陈某某租的，但涉案毒品进入仓储后李某某不在现场，其买菜去了，涉案毒品的包装过程、分包过程均与李某某无关。李某某再回到涉案仓库时，陈某某正在将用层层密封好的夹藏毒品的袋子正往服装袋里放，然后叫李某某一起帮忙，然后在帮忙过程中一起被抓的。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，同样存在吴某某替大毒枭伊某租赁仓储的情形。但这两个案件场所本身都不具有隐蔽性可言。在李某某协助陈某某将夹藏毒品的物品装入服装袋子里面时，因李某某根本就不知道其从事的违法行为，因此其进入涉案仓库时，原来关闭的仓库门打开了，其进入之后也没有再锁门，使得武警抓捕他们时，根本就不用破门而入，而是直接冲进去的。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，打包、装运涉案货物时，不仅吴某某本人在现场，还找了好几个搬运工帮忙，真正夹藏毒品的货物，则是由大毒枭伊某安排其公司的众多员工到场处理打包、搬运事宜，绝非在掩蔽的场所，“偷偷摸摸”地打包、搬运涉案的货物。

其六，基于毒品内外包装判断被追诉人主观上是否知情

这个问题核心是从证据角度判断被追诉人是否直接接触涉案的毒品。如果夹藏毒品的内包装物上有被追诉人的指纹，被追诉人事实上也确实直接接触过涉案的毒品，再力图证明其主观上是不知情的，难度很大。当然，也有例外情形。比如，毒贩子可能会拿有其他无关人员指纹的包装物来包装涉案毒品的情形。在内包装物上有被追诉人的指纹，而在外包装物上有其他第三者的指纹，且没有被追诉人的指纹，这样的情形，无法排除第三者参与其中的合理怀疑，无法得出被追诉人当然知情的结论。

其七，基于被追诉人是否接触、如何接触夹藏毒品的外包装物判断被追诉人主观上是否知情。

在涉案的两起毒品犯罪案件中，李某某是接触过夹藏涉案毒品的外包装物，甚至可以说感觉到涉案物品的重量和系粉末状物品，但确实不清楚里面的物品是什么，其当时的想法是，那是商业机密，与自己无关不应多问。而吴某某是没有接触过夹藏涉案毒品的物品，涉案物品就一直放在其租赁的仓库里面，也觉得那是别人的物品，自己没特殊理由根本就不应打开别人的物品。

其八，基于毒品存放时间判断被追诉人主观上是否知情

对真正的毒贩子而言，毒品是“贵重物品”的同时，也是“烫手山芋”，肯定是越早出手，安全系数越高。但对李某某、吴某某而言，他们都是不知情的，根本就不会产生这样的想法，导致其客观行为与上述常理产生根本性冲突。在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，若李某某知情的，其肯定会尽快重新包装好涉案毒品，然后让陈某某尽快将涉案毒品运走交易，绝不会先去菜市场买菜，用了差不多一个小时后，才去协助陈某某处理涉案毒品，且打开了仓库大门。在吴某某涉嫌走私罪一案中，涉案毒品存放在吴某某所租赁的仓库里，时间长达一个月左右，且大毒枭伊某不断催促吴某某尽快安排出货，但吴某某始终不愿意，原因是吴某某自己代理客户采购的物品还没有完成，所以才不断地拒绝其尽快出货的请求，一而再地延期出货。由此可知，吴某某主观上是不知情的。若吴某某是知情的，除非其获得高额报酬，否则，其断然不会同意对方将涉案毒品长时间存在其实名租赁的仓库里。

四、基于“有偿交易毒品”本质特征判断被追诉人主观上是否明知

（一）在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，根据在案的根据和事实，根据毒品犯罪“有偿交易毒品”的本质特征，我们认为：该案无法通过推定方式得出李某某明知陈某某贩卖毒品的结论。具体分析如下：

其一，若李某某明知陈某某贩卖的是毒品，在“包装毒品”的涉案仓库、案发现场，李某某必然会询问陈某某贩卖毒品的具体数量是多少，因为数量的多少直接关系到风险的大小和应得报酬的多少，但本案并非如此。

其二，若李某某明知陈某某贩卖的是毒品，从涉案包装盒子高达二十多个，根据每个包装盒子内的货物重量不轻的客观事实，李某某可以推定出涉案毒品的大概重量，基于此，李某某必然向陈某某索取相应的高额报酬，包括事先支付的高额报酬，事后支付的高额报酬或双方就报酬事宜展开磋商并达成协议，但本案并非如此。

其三，若李某某明知陈某某贩卖的是毒品，因陈某某是用李某某的价值超过10万元的车运输涉案毒品的，基于此，李某某有理由向陈某某索取远远高于涉案车辆的报酬，或者是远远高于李某某正常收入（年纯收入约15万元）的报酬，但本案并非如此。

其四，若李某某明知陈某某贩卖的是毒品，基于生活常理，李某某必将事先索取高额的报酬，但本案直至被抓之日止，李某某并没有从中获取一分钱的收益，这明显是不合生活常理。

综上，我们认为，李某某是被蒙骗的，其根本就没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，本案无法得出其明知陈某某贩卖毒品的结论。

（二）根据在案的事实和证据，根据毒品犯罪“有偿交易毒品”的本质特征，我们认为：该案无法通过推定方式得出吴某某明知墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某走私毒品的结论。具体分析如下：

其一，案发前，吴某某通过合法出售房屋的方式获取高额款项，除了重新买房等开支外，其为自己留下了高额的现金，相信办案机关已收集的相关证据可证明此事实。故从生活常理判断，除非事先从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取高额报酬，否则吴某某绝不会冒着“杀头”的危险，参与墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某涉嫌实施的走私毒品犯罪活动。

其二，案发前，吴某某通过为国外客户采购服装、手套、衣帽等外贸产品，每年合法收入甚高。上述利润源于国外客户下单价和吴某某实际采购价之间的价格差价，跟涉案墨西哥籍犯罪嫌疑人无关，本案也不存在吴某某从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取任何报酬的事实。

办案机关查获涉案麻醉药剂的集装箱里，由吴某某经手采购、包装和出口的外贸产品均是合法合规的，不存在违法因素。上述客观事实，恰好证明吴某某从事的是合法外贸生意，跟涉案的毒品犯罪活动无关。同理，从生活常理判断，除非事先从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获取高额报酬，否则，吴某某绝不会“冒险”参与墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某涉嫌实施的走私毒品犯罪活动。

预先获取的报酬数额，事后获取的报酬数额，或者是获取报酬的承诺，是否存在磋商报酬的客观事实，以及涉案报酬款项，与涉案毒品数量是否成“正比”的客观事实，都可以作为判断被追诉人主观上是否明知的依据。

五、基于在案证据判断被追诉人主观上是否明知

因在侦查阶段，辩护律师并没有查阅过在案的证据，是否享有调查取证权在法律上争议比较大，我们只能根据当事人陈述的情况，来判断在案证据的情况，进而判断出被追诉人主观上是否明知的情况。因此，律师会见，能否和当事人进而有效沟通就显得很重要。在会见中，我们特别强调如下几点：

其一，侦查人员总共讯问过被追诉人多少次？每次供述的内容有哪些？是否签名确认过什么证据，特别是签名确认过什么物证？有没有了解同案犯的供述情况？同案犯会不会指证其涉案毒品犯罪？

其二，在案的通话记录、手机短信、微信、邮件、QQ聊天记录、书面合同材料等，银行账户款项来往情况是否异常，是否涉及毒品犯罪事宜，是否被公安机关查获，其中是否存在不利的证据，辩护律师在会见中都要让当事人予以核实。

其三，被追诉人本人是否吸毒？进入看守所后是否进行尿检？尿检结果是怎样的？是否直接接触过涉案毒品？在整个案件过所其地位和作用是怎样？跟涉案毒品有什么关系？是否从中获得高额收益或获得高额收益的承诺？被追诉人的合理辩解是什么？

其四，被追诉人是否有案底、做过牢？因何事、何罪做过牢？等等。辩护律师也要在会见中核实。

在上述两起案件中，李某某涉嫌贩卖毒品一案，当事人委托的时间还算比较早。当事人于2015年4月11日和我们签订委托手续，我们于2015年4月22日向公安机关申请取保候审被拒，再于2015年5月4日向检察院提交《关于建议对李某某涉嫌贩卖毒品罪一案不予批准逮捕的法律意见书》，最后李某某于2015年5月7日晚上七点多获释放。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案，我们办案的时间非常紧张。吴某家属于2015年6月16日下午两点到我们律所，与我们进行面对面沟通，洽谈案件委托事宜。经过两个小时左右的洽谈，吴某某家属当场决定委托我们介入本案，并办妥相关委托手续。接受委托后，2015年6月17日早上，我们会见了当事人吴某。2015年6月17日至2015年6月22日期间，包括端午节、父亲节三天假期，我们全天加班，全力以赴吴某某涉嫌走私毒品一案。期间，历经反复修改，我们撰写了《关于吴某涉嫌走私毒品罪一案之取保候审申请书》《关于建议终止侦查吴某某涉嫌走私毒品罪一案之法律意见书》、《关于建议对吴某某涉嫌走私毒品罪一案不予批准逮捕的法律意见书》、《关于贵院正在审查逮捕的吴某某涉嫌走私毒品罪一案之听取辩护律师意见的申请书》等多份法律文书，并就上述法律文书的内容，和吴某某家属进行面对面沟通。2015年6月23日（周二），我们将上述的建议不予批准逮捕法律意见书邮寄给市检察院分管的检察长和侦查监督处的负责人，并一早赶到海关缉私局，提交上述取保候审申请书、建议终止侦查的法律意见书。该案的经办人员，在接收我们提交的取保候审申请书、建议终止侦查的法律意见书材料时，对我们当面表态：“这个案件，我们多半是不同意取保的。”对此，我们一再向其强调，本案疑点太多，要求其慎重处理。和办案人员沟通完，时间已经是11点20分左右，我们随即驱车返回，去市看守所会见当事人吴某。大约是在11点40分左右，经办民警给我们电话，沟通取保候审申请书、建议终止侦查法律意见书里面的具体内容，大意是其对上述法律文书中的“基于罪刑法定原则”几个字有不同意见，其“潜台词”应是他们办案没有问题，不存在违反罪刑法定原则的地方。对此，我们当时的想法是：经办人员很认真地看完我们提交的法律文书材料，这固然是好事；其仅仅对其中几个字有意见，这说明他们认可我们绝大部分的观点。当天下午两点，我们准时会见吴某，但办完会见手续后才被看守所工作人员告知，吴某正被办案人员提审，无法安排会见。为此，我们马上去市检察院当面提交案件委托手续及上述的建议不予批准逮捕法律意见书、当面听取辩护律师意见申请书。2015年6月24日早上，我们再次会见吴某。吴某首先向我们介绍昨天其被提审的情况：一是办案人员对其进行“威胁、骗供”，述说涉案毒品是“海洛因”，其是要被判死刑的；二是对其进行“恐吓”，建议其“跳楼死”。显然，涉案的办案人员为了“破案”，也是“竭尽所能、釜底抽薪、最后一博”。当然，最终结果是“未得逞”。在后面的会见中，我们主要就建议检察院不予批准逮捕法律意见书的内容，与吴某进行沟通，然后沟通案件辩护思路，沟通海关缉私局不同意取保、不同意终止侦查此案时，后面可能面临的刑事诉讼程序。2015年6月24日中午，海关缉私局通知吴某家属前往海关办理吴某取保候审的相关手续。但2015年6月25日，海关缉私局内部再讨论后又决定，本案仍需呈送市检察院审查逮捕。2015年6月26日“国际禁毒日”，央视专门报道此案。至此，本案可谓一波三折，吴某“生与死”仍悬在办案机关的一念之间。

无疑，此时我们面临极大的办案压力，吴某家属也焦急万分。对此，我们只能尽力安抚吴某家属情绪，毕竟我们都靠自己的专业能力办案，办案机关是否采纳我们的辩护意见，最终决定权始终掌握在办案机关手中，并非是我们律师能单方决定案件的最终结果，“依法辩护”始终是我们一贯的办案作风。为此，2015年6月29日，星期一，我们一早赶到市检察院，再次提交上述的《关于建议对吴某涉嫌走私毒品罪一案不予批准逮捕的法律意见书》和《关于贵院正在审查逮捕的吴某涉嫌走私毒品罪一案之听取辩护律师意见的申请书》，提交材料后拿到了市检察院出具的签收回执。2015年6月29日下午五点左右，我们刚从另一看守所会见另一起案件当事人出来，就接到市检察院的电话，要求我们于2015年6月30日下午2点30分到市检察院，当面向经办检察官反映辩护律师的意见。当天晚上及2015年6月30日早上，我们再次“全力备战”，全力以赴向经办检察官反映律师辩护意见事宜。2015年6月30日下午，我们准时来到市检察院，来到市检察院新设立的“律师会见室”。据该院工作人员介绍，该办公室是新设立的、用来听取辩护律师意见的专门性场所，因我们是第一批到该办公室给经办检察官反映律师辩护意见的辩护人，市检察院工作人员还专门给我们拍照。随即，我们全程“脱稿”陈情，详细陈述吴某是如何被蒙骗的，哪些事实和理由可证实吴某是不知情的，案件存在哪些明显违背生活常理之处，而真正的“大毒枭”是如何狡猾，如何“欺骗”吴某某的，吴某某涉案行为又是如何的合情合理，整个“陈情”过程持续了一个小时左右。当然，当面向经办检察官陈述的内容，必须是不同于上述书面材料已反映的内容，没有人愿意听重复的话。走出市检察院的大门，我们都长叹一口气：我们已历尽所能帮助当事人，无论最终结果怎样，我们都问心无愧。2015年7月1日，我们没有收到任何跟吴某案有关的信息，我们也安排时间处理其他案件事宜。2015年7月2日早上，我们去异地的检察院阅卷，当天早上没有收到任何有关吴某案的信息。直到2015年7月2日晚上九点多，我们才收到吴某家属确认的信息，说吴某已获释放。此时此刻，我们才觉得本案“大局已定”。

六、基于被追诉人的“合理辩解”判断被追诉人主观上是否明知

我们认为：关于被追诉人的辩解是否合理问题，应从两个方面进行考察和判断：一是被追诉人对涉案毒品犯罪活动不知情的辩解；二是从“案件行为整体”角度判断，被追诉人牵涉本案，其合法合理的收益是什么？其所述的“合法合理收益”是否真的合情合理？关于第一点，如上所述，律师及被追诉人肯定说出很多其不知情的理由和事实依据，但其为什么会卷入本案，其从中可以获得什么好处，往往说得不是很清楚。而审查批准逮捕的检察官，看了律师撰写的建议不批准逮捕的法律意见书，除了知道被追诉人与案件无关外，其心中往往会问：律师通篇强调其不知情，但无利不早起，被追诉人为何会被抓？为何会牵涉本案？其在整个案件中其图的是什么？若辩护律师不解释或解释不清楚上述问题，辩护效果肯定大打折扣。鉴于篇幅因素，这里简单陈述上述两起案件当事人的合理辩解：李某某明确，其之所以和涉案的陈某某合作做服装生意，原因是其表弟就是做童装服装生意的，而案发前陈某某又恰好跟其说需要购买童装，因此便介绍给其表弟，且其表弟跟本案没有关联性，也可以侧面证实其与本案无关。吴某某也明确，尽管其代理的货物，与夹藏涉案毒品的涉案货物一起装柜出口，但其与墨西哥籍犯罪嫌疑人的业务是相互独立的，其不会从墨西哥籍犯罪嫌疑人处获得一分钱的收益，是墨西哥国内的委托其采购货物的人，收到上述货物后，再向其支付相应的货款报酬，并从中赚取相应的差价收益，不能因其他公用一集装箱的事实，推导出他们一起走私毒品的犯罪事实。

七、基于被追诉人的个人品格判断被追诉人主观上是否明知

在证据法上，“品格”一词至少有三个方面的含义：其一，它可以指一个在社区里认识他的人群中的名声好坏；其二，它可以指一个人以特定方式处事的个性；其三，它可以指一个人个人历史中特定的事件，如先前的刑事定罪。品格证据是指用以证明一个人品德、品行好坏的证据。在毒品案中，被追诉人的品格证据也很关键，背后的核心问题并不是其责任大小、量刑轻重的问题，而是其识别毒品的认识能力问题，而是能否推定其主观明知的问题。就如前面提到的，被追诉人是否吸毒的问题？是否因毒品犯罪被判过刑的问题？被追诉人不知情的辩解是否合情合理的问题？在李某某涉案贩卖毒品罪一案中，我们没有提到其因犯其他罪被判过刑的问题，不提其与陈某某系“狱友”的问题，而是强调其有正当的生意，不错的收益，买了十几万元的车，若非其获得远远高于其合法收入的报酬，远远高于其车价值的报酬，其均不会参与涉案的毒品犯罪活动。在吴某某一案中，我们强调其一贯的翻译职业、代为采购所获得合法收益，以及其银行存款情况，若非获得超高额的报酬，否则其断然不会参与涉案的毒品犯罪活动。

八、基于排除合理怀疑定罪标准判断被追诉人主观上是否明知

鉴于案件的特殊情况，即涉案毒品数量特别巨大，涉及对此类案件入罪标准问题。毫无疑问，此类案件的入罪标准是适用死刑的入罪标准，是排除一切合理的最高入罪标准，绝非排除合理怀疑那么简单。重庆市人民检察院第一分院的杜颖，在其撰写的《毒品犯罪案件中“主观明知”认定的实证解析》一文中载明：“具备《意见》（即：《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》）、《纪要》（即：《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》）规定的情形，不等于认定主观明知。第二，嫌疑人提出的辩解部分合理，不等于推翻主观明知的认定。第三，不具备《意见》、《纪要》规定的情形，也可以认定主观明知。”我们赞同该作者的观点，具体毒品案件行为人主观上是否明知，只能根据个案进行具体分析。这里需要强调两点：一是李某某涉嫌贩卖毒品罪一案，确实存在陈某某汇了几十万元款项进入李某某银行账户的情况，幸运的是，这些款项都是陈某某本人全部拿走，且有证据可证明此事实，否则此案的结果有点悬；二是在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，在我们介入此案之前，吴某某除了强调其不知情外，其本人并没有作出任何合理辩解，原因是坚持香港人对英美法系法律的理解，没有和律师充分沟通过后，其不愿意作出任何陈述；三是黄埔海关缉私局对此案非常重视，态度是“势在必得”不可，即便是吴某某被释放后，对此案仍穷追不舍，仅仅因无法获得突破性证据，没有办法了才没有继续下去。须知，实务中破获几十千克的毒品大案，办案民警是可以获得一等功的荣誉。

我们一贯的办案风格及办案效果，都可以说明一个简单的事实：没有良好的办案效果，何难获得当事人发自内心的认可。没有上述两个案件，我们以往的办案效果也是不错的，普遍获得当事人、法官的认可和尊重。当然，律师在背后的付出，只能自己心里清楚。以上是我们对案的一些办案心得，希望对大家有所启发，希望没有浪费大家的宝贵时间。

点评与讨论

主持人胡东迁：感谢黄坚明律师精彩的讲座！他刚才从两起自己亲手经办的不批捕案件，对毒品犯罪主观明知的认定做了深入、细致的分析，给我们做了无私的分享。毒品犯罪案件，主观上是否明知，是判定犯罪嫌疑人、被告人罪与非罪的重要依据。像黄律师经办的这两起毒品犯罪案件，数量特别巨大，达到了几十公斤、上百公斤，都有可能会涉及到杀不杀头这一至关重要的问题。黄律师这两起案件的成功辩护，可以充分看出黄律师深厚的法学功底和丰富的办案经验，以及仔细、认真、负责的敬业精神。而且，从他剖析的这两起案件来看，他的工作方法是，从主观故意、明知的认定；到整个案件的客观行为网，涉案当事人的行为线，与毒品运动的轨迹有无交汇、重合；再到毒品存放的场所、种类、重量等这些方面，一步步地来进行分析。从我们的理论和实践经验总结，有一句话叫“主观介之于客观”，任何一个犯罪行为，都是在主观意志指挥下所实施的行为，所以，一个犯罪行为的外在表现可以分析出其内在的心理，从而反推出到底是不是明知。我就不多说了，下面隆重有请点评嘉宾，首先是王晓辉律师来做点评，大家欢迎！

点评嘉宾王晓辉：谢谢主持人，也谢谢黄律师的精彩演讲和无私分享。这已经是我第四次点评了，不过语音点评还是第一次。不过说点评还是不敢当，只能说听了黄律师的讲座，谈一下自己的一些体会。

我想说的第一点是，主观明知或者主观故意在刑事司法理论和实践中都是一个比较疑难的问题。黄律师结合他自己办理的两起毒品案件，从多个角度来分析了主观明知的认定，他的总结给我们提供了思考的思路和空间。黄律师从行为的网、线、点几个角度来分析，也从毒品的种类、数量、重量来谈主观的认定，还有行为人的品格、证据的合理性怀疑（合理辩解）等方面，拓宽了我们对主观明知认定的思考维度，我觉得对我们很有启发意义。

我想说的第二点是，主观明知和主观故意之间，既密切相关又互有区别。在黄律师的讲课中，主要是从主观明知这个角度，来论述行为人对毒品在主观上是不明知的，这一招是釜底抽薪。但在一些案件中我觉得，除了证明、论述当事人主观明知的问题以外，还有必要进一步地阐述主观故意的问题。因为主观故意除了对行为对象有所认知以外，还必须对自己的行为，以及行为的意义、对规范的价值判断要进行一个主观的认识和评价。比如说黄律师介绍的两个案子里面，李某某也好，吴某某也好，他们所提供的仓库保管或者进行分包只是整个毒品犯罪行为中的一个环节、一个组成部分，其对行为对象缺乏认知即可阻却犯罪。但在有的犯罪中特别是在共同犯罪里面，多行为人的行为相互配合、互相分工，在这里面，每个行为人参与的程度是不一样的，其行为起到的作用也是不一样的，自然，对其主观明知以及主观故意的内容要求、程度也是不一样的。所以我觉得在有些案子中，除了对主观明知进行论述以外，还可以从主观故意的角度（行为人对自己行为意义的判断）进行论述。

我想说的第三点就是一个方法论的问题。黄律师从这些角度、维度对主观认知进行分析并论证是没有问题的。这是“破”！不过我认为，既然讲到了“被欺骗”，我以为还可以从“立”的角度来进一步地论述行为人如何被骗的观点。因为黄律师讲到行为人对毒品是不明知的，是被蒙骗的，那么我们可以进一步地来论证他是怎么被蒙骗的，按照他所认知的事实、物体的外形、所存放的地点等因素来判断他以为是什么，为什么被蒙骗。

第四点是有个问题要跟黄律师探讨。这两起案件都是在审查批准逮捕环节，由于律师介入，提出了律师意见，从而获得了没有被批捕的结果。我想说的是，我们在侦查阶段提律师意见的事实基础和证据基础的问题。因为我们在侦查阶段只能通过会见嫌疑人了解有关的案件事实，而当事人是有天然的避重就轻心理的，所以有些陈述并不一定是真实的。那么我们面临的问题就是，如何解决我们所获取信息的渠道的单一性，从而提高我们所提供的律师意见的可信度。我们在实践中经常会出现这样的情况，侦查机关掌握了全面的案件事实，通过其他途径收集到其他方面的证据，对案件有一个更为全面的认识。但是我们辩护人获取的信息渠道是单一的，所以我们律师提出的意见，可能缺乏论述的完整性、充分度和可信度。关于这个问题，我想听听黄律师有什么好的经验，希望可以给我们分享一下。谢谢！

主讲人黄坚明：我的意见，等龙律师点评后，我再回应这个问题吧。

主持人胡东迁：主观明知判断的方法论：破与立。下面请龙元富律师点评。

点评嘉宾龙元富：东方刑辩-之江论坛的各位老朋友新朋友，大家晚上好！受群主的热情邀请，让我在这里跟大家进一步探讨黄坚明律师所分享的两个巨大成功案件的辩护经验，我觉得这是非常值得鼓励和赞扬的，所以我没有推辞。

这两个案件的辩护无疑是两次巨大的成功，里面的辩护经验以及更多的东西值得我们去挖掘，去分享，去借鉴。刚才王律师的点评已经提到两个重要的问题。第一个是如何解决律师获取信息的单一性问题，我觉得这个问题非常关键，这么一个详细、全面、系统的辩护意见，其信息基础是如何获取的，其实黄律师可以做一个进一步的分享。第二个问题，王律师认为可以把辩护意见进一步展开，既然说是被蒙蔽的，就再一步分析是如何被蒙蔽的，这一点我倒是有不同的意见。我个人认为，在辩护的问题上，很多时候只需要破不需要立，正如刚才王律师自己所讲的，我们获取信息的渠道本来就单一，破了之后还想再立起来，本身信息就不充分，立的时候恐怕会破绽百出，完全可能是画蛇添足，我觉得这种做法值得斟酌。

好了，还是做正面的点评吧，我是不客套的，点评就是点评，没有什么不敢讲的。我个人认为，黄律师辩护的成功，首先在于他选择辩护策略的精准、精明。毒品犯罪等这些异常犯罪行为，不能忽略的最重要、最基本的一个行为特征，就是尽可能地在夜幕下进行，是被隐蔽起来的。既然是被隐蔽起来的行为，其行为人主观故意的隐蔽性可能就更强，所以针对这一类犯罪，在进行信息获取、证据收集、犯罪构成论证的时候，最容易出现问题的。将最容易出现问题的方面和环节，作为我们辩护的切入点，肯定也是最容易出成果的。所以我觉得，黄律师辩护成功最值得我们借鉴的经验就是在这里，他选的辩点是最精准的，最容易获得成功的。

另一个更重要的方面，黄律师在这么短的时间之内，能够获取如此丰富、清晰、准确的关于案件的信息材料，然后很好地组织起来，成为一个辩护意见，及时地提交到办案机关和批准逮捕的检察机关，这种工作的高效率和准确度也是特别值得我们学习的。

当然，有些辩护的方式可能确实需要进一步的斟酌，比如我在昨天晚上点评黄律师这个讲座的时候就提到的一个问题，他的辩护方式之一，是将“毒品的运行路线和犯罪嫌疑人的行动路线到底有没有交叉点和重叠？”作为一个判定的基准。我个人认为这点值得斟酌，因为刚才讲到的毒品犯罪本身的一个重要特点，是行为人的行为会尽可能隐蔽，而且大家应该知道，凡是真正从事毒品犯罪的人，其入行的第一个培训，就是学习如何做到人货分离，这是他们工作中最基本的一个原则。所以这一点能否作为辩护的一个有效思路，能否成为一个切入口，值得进一步研究。

这里面还有太多的东西值得分享，不过考虑到时间比较晚了，同时我也在为明天一个很重要的会议做准备，就不再多讲了，希望群里面其他的大咖从更新的角度对黄律师这两个成功案例做进一步分析。谢谢！

主持人胡东迁：感谢龙元富律师在百忙之中给我们做的精彩点评，他不仅对我们黄坚明律师的讲座做了点评，而且对点评嘉宾王晓辉律师的点评做了进一步的点评，可以说是点评的点评，非常感谢龙大律师！下面我们有请第三位点评嘉宾蓝清律师做点评。

点评嘉宾蓝清：各位群友，晚上好！非常感谢黄坚明律师的无私奉献，不但给我们分享了涉毒案件中，被追诉人主观上是否明知的判断标准，当然也是辩护方法，还给我们分享了开拓案源的经验。虽然群主有安排，但点评我是不敢点评的，下面给大家汇报一下我听完讲座之后的心得。

首先，黄律师讲课的形式就非常值得我们学习。黄律师先是以七个关键词切入讲座的主题，介绍了两个案件的概况和背景，让大家有了一个大概的认识。之后介绍了两个案子的基本情况，引出争议焦点，即被追诉人有没有主观故意。接着详细剖析了判断有没有主观故意的标准和方法。最后结合案情，逐条分析，充分论证了被追诉人没有贩卖或者走私毒品的主观故意的理由。整个论证，逻辑严密，说理充分，让人听了以后，自然而然的就会断定两个被追诉人都不具备主观故意，都是无罪的。所以也不难理解，这两个案件何以取得这么好的辩护结果。在介绍案件辩护工作的同时，又告诉了我们面对类似案件，应该如何辩护，满满都是干货。

最难能可贵的，是黄律师给我们讲解的第七个关键词，“案源”。如何拓展案源，一直都是新律师的不解之惑，老律师的致胜法宝。黄律师逐条分解，可以说是拿出来了自己压箱底的宝贝。我总结了一下，黄律师的经验可以分为三个方面：第一是实力，第二是信誉，第三是适当的宣传。拓展案源首要的是实力，无论是几万字的辩护意见，还是准确的分析、后续的工作，都离不开实力。香港律师公会的推介，司法局退休干部的信任，言出必行的工作，都是良好信誉的体现。网站上发表辩护意见、专业文章，以及始终如一的宣传，当然是适当的宣传。黄律师开拓案源的经验，尤其专业和信誉，是一个律师走向成功的必经之后。黄律师不仅介绍了如何做好“毒辩”，更是传授了如何做好一名刑辩律师的方式方法。对此，我只能说声感谢。

在介绍第六个关键词律师的时候，黄律师以对比的方法，在告诉我们专业刑辩律师所发挥的巨大作用的同时，也告诉我们刑辩律师不专业，是要害死人的。而黄律师所讲的那些让当事人把电脑上的证据资料删除的行为，正是《刑法》第三百零六条里的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据的行为，正在刑辩律师的风险所在。整个案件，让人震动，让人警醒，也让人唏嘘。

关于判断涉毒案件主观明知的标准，黄律师已经讲的非常详细，我们完全可以拿来使用，我就不再重复了。我想说的是黄律师提出的“客观行为图”这一概念，确实值得我们学习。这个“客观行为图”与天同所的那个法律关系图有点相似，一个是法律关系，一个是客观行为，如果能够结合起来，应该是更好。有了这么一个客观行为图，行为人的一切行为进入眼底。从案件本身来讲，是否具备推定主观明知的条件可以一目了然。跳出案件来看，行为人是善是恶，是好是坏，也是一目了然。这样不但可以用案件本身的证据是否符合证明标准进行辩护，还可以开拓案外辩护因素，影响法官自由心证，无疑是一个非常好，非常值得学习的辩护策略。当然，画这么一个图，必须是既能掌握案件事实，又能熟知法律事实，需要的也是非常深厚的实力。

因为历史的原因，涉毒案件一直被认为是社会危害特别巨大，一直是严厉打击。因为现实的问题，涉毒案件是越来越多，案情越来越严重。因为侦查手段的局限，涉毒案件证据难以收集，定罪量刑证明标准要求相应较低。又因为案件本身的特征，涉毒犯罪不可能出现“亡者归来”、“真凶现身”等必然是冤假错案的因由，法院定罪量刑都比较大胆。这种种原因，也就造成现在这种涉毒案件越来越多，因涉毒案件被判死刑的人越来越多，但毒品却越来越泛滥，律师辩护却一如既往的困难当前局面。要突破这种越打击犯罪越多的恶性循环的局面，需要综合采用多种措施，其中必不可少的是树立法律的威信。树立法律的威信，就必须重视律师的作用，保障涉毒案件判决的公正、客观。重视律师的作用，既会给律师一个很大的市场，也会让律师创建出巨大的功勋。涉毒案件辩护，前景一片光明。谢谢！

主持人胡东迁：非常感谢蓝清律师在百忙之中，在客观条件所限的情况下，用文字的方式对黄坚明律师所做的讲座进行了精彩的点评。

点评嘉宾龙元富：辩护的基本方针：伤其九指不如断其一指。

点评嘉宾蓝清：对于公诉人来讲，证据必须形成链条。对于辩护人来讲，断其一环即可。

主持人胡东迁：谢谢三位点评嘉宾所做的精彩点评！刚才王晓辉律师在点评过程中对黄律师的精彩讲座做了充分的肯定，同时也提出了有待商讨的问题。他提出的问题是，在批捕阶段如何获取案件的基本事实，因为这些事实是辩护的基础。还有龙元富律师对王晓辉律师提出的问题，比如犯罪嫌疑人是否真的被骗，是如何被骗，是不是应该从“利”的角度进一步展开论证的问题。另外，我想要补充的一个问题是，这类案件一般犯罪嫌疑人都是否认明知的，而如果其没有喊冤，即自己供认明知，这种情况下向检察院提出不予批捕可能就失去了前提和基础。所以我想请主讲人黄坚明律师，对我们这些点评嘉宾提出的问题，做一个回应，有请。

主讲人黄坚明：第一个问题，当事人会不会讲实话？会不会骗律师？这点我觉得涉及到律师沟通能力和判断能力的问题。律师一方面要取得当事人的信任，这本身就是律师工作能力的体现；另一方面，如果当事人作出的解释，明显不合常理，律师自然不予采信。我会见时会跟当事人说，如果你讲的东西连我都说服不了，我又怎么去说服检察官，检察官不相信律师，又如何维护你的合法权益呢？所以说，当事人想骗律师是没那么容易的，律师还应解释清楚：当事人不信任律师，会损害其本人的合法权益。

第二个问题，胡主任确实也提到了，当事人必须是不认罪的。如果在办案民警的笔录里面，当事人本人已经明确认罪了，律师想救他，难度太大。

第三个问题，律师如何获取充分、精准的信息？我先强调一点，当事人给律师提供的信息往往是非常有限的。以李某某为例，我会见时明确告诉他，从对他本人有利的角度来陈述案子的来龙去脉，结果他最多只能说五分钟，没说几点就没话说了，不知道怎样陈述清楚他是不知情的，是被蒙骗的。在吴某某这个案件中，我们是6月16日签的委托合同，6月17日早上就马上会见他，17、18这两日，我因为有别的案子在忙，只能在奔波途中思考如何替吴某某辩护，如何把事件陈述清楚。6月17日会见吴某某之前，我们就准备好很多有针对性的问题，让当事人陈述、解释清楚此案究竟是怎么回事，由于当事人能主动解释清楚的东西并不多，我们也只能通过“提问-回答”的方式获取更多的案件信息。19日至23日期间，我们都是根据会见获取的信息撰写相关的法律文书，这个阶段主要就是考验律师的功夫了。我们主要从法理、逻辑层面来推导出对当事人有利的结论，当事人知情的情况下会怎么样，不知情的情况下又会怎么样，这些主要依靠律师本身的法律功底和逻辑分析能力，想从当事人嘴里知道很多东西，是不太现实的，这也是律师能力的体现。从办案经验来看，单凭当事人本身就把案子解释得很清楚，这很不容易，一般来说，当事人是没有这个能力的，要靠律师去启发和挖掘（有启发性的提问）。我们整理成书面文字之后，当事人经常会感叹：“原来这个案子是这么一回事！”因为当事人往往是没办法对整个案件有一个全面、专业、清晰的分析。

第四个问题，我刚才也有提到，当事人是否是被蒙骗的，我们写文书的时候，肯定要对这个方面进行论述。如：谁是真正的幕后贩毒人？有什么理由、事实和在案证据，可证明他们是犯罪者，而我的当事人不是？这些在文书中是有论述的。还有我的当事人不断出现在案发现场，而真正的大毒枭却有意识地不出现在涉案现场。在法律文书中，两者一对比，就可以给办案检察官这样的内心确信：辩护律师所述的是有道理的，案件当事人应是无辜的。好了，我的回应就到这里，谢谢！

主持人胡东迁：十分感谢主讲人黃坚明律师为之江论所作的精彩讲座和无私分享！也十分感谢王晓辉律师、龙元富律师、蓝清律师在百忙之中为我们讲座所做的精彩点评，感谢各位群友的积极参与，今天晚上的讲座圆满结束，感谢大家，我们下一期再见！

感谢主讲人黄坚明律师提供讲座部分文字稿！点评与讨论部分文字稿由秘书处唐心乐编辑整理。

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